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日常用語(yǔ)注冊(cè)商標(biāo)是否具有顯著性的判斷

（一）案情簡(jiǎn)介

本案一審原告為某雜志社，被告為北京A公司、北京B公司、中國(guó)C協(xié)會(huì)、北京D公司、承德E公司、上海F公司、濟(jì)南G公司、陜西H公司、西安I公司、J廠、重慶K公司。

原告自1982年起出版、發(fā)行某雜志至今，該雜志的主要內(nèi)容為介紹名人或普通人的家庭生活、愛(ài)情故事、家庭生活新理念、心理咨詢等。某雜志社于1990年1月10日獲準(zhǔn)注冊(cè)“家庭”文字商標(biāo)，核定使用的商品為第16類雜志。該商標(biāo)經(jīng)續(xù)展，有效期至2010年1月9日。

北京A公司于2001年創(chuàng)辦了《家庭OTC》雜志，至2002年6月共發(fā)行了4期。

原告以《家庭OTC》雜志的主辦方北京A公司、發(fā)起人中國(guó)C協(xié)會(huì)、J廠等，承辦方北京B公司，協(xié)辦方承德E公司等作為被告,向人民法院提起商標(biāo)侵權(quán)訴訟。

（二）本案涉及的知識(shí)點(diǎn)

1.判斷商標(biāo)顯著特征的標(biāo)準(zhǔn)和方法；

2.由日常用語(yǔ)構(gòu)成的商標(biāo)的顯著特征。

（三）與本案有關(guān)的現(xiàn)行法規(guī)

商標(biāo)法第9條申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識(shí)別,并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。

商標(biāo)注冊(cè)人有權(quán)標(biāo)明“注冊(cè)商標(biāo)”或者注冊(cè)標(biāo)記。

商標(biāo)法第11條下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)：

1.僅有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的；

2.僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的；

3.缺乏顯著特征的。

前款所列標(biāo)志經(jīng)過(guò)使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)。

（四）當(dāng)事人意見(jiàn)及理由

原告以侵犯其注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)為由，對(duì)北京A公司等提起訴訟。法院經(jīng)審理，認(rèn)為《家庭OTC》雜志名稱的使用不構(gòu)成對(duì)“家庭”商標(biāo)的侵權(quán)，駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。原告不服一審判決，提起上訴。其理由是：L一審判決認(rèn)定“《家庭OTC》雜志名稱的使用不構(gòu)成對(duì)‘家庭'商標(biāo)的侵權(quán)”的事實(shí)錯(cuò)誤?！凹彝TC”與注冊(cè)商標(biāo)“家庭”的顯著部分相同。字體、字號(hào)不影響對(duì)近似商標(biāo)的認(rèn)定，我國(guó)商標(biāo)法對(duì)侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為并無(wú)突出使用的要求。OTC并非眾所周知，其在醫(yī)學(xué)上的含義達(dá)9種之多，非處方藥物不是OTC的基本含義。“家庭”與“家庭OTC”足以使公眾產(chǎn)生聯(lián)想，誤認(rèn)為《家庭OTC》是原告所辦,且兩者適用的商品類別均為第16類：雜志。被上訴人使用的名稱《家庭OTC》已經(jīng)具備了侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的一般行為要素，以普通消費(fèi)者的一般注意力足以對(duì)企業(yè)的身份造成誤認(rèn)。2.一審判決認(rèn)為對(duì)上訴人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)應(yīng)嚴(yán)格限定范圍屬于適用法律錯(cuò)誤。我國(guó)商標(biāo)法第9條第1款不適用在商標(biāo)注冊(cè)以后的行為，《家庭OTC》并非在《家庭》注冊(cè)之前先取得合法權(quán)益；第52條根本無(wú)第1款第（2）項(xiàng)。3.被上訴人主觀上有惡意使用“家庭OTC”名稱誤導(dǎo)消費(fèi)者的故意。醫(yī)學(xué)術(shù)語(yǔ)的縮略語(yǔ)OTC是涉案標(biāo)識(shí)的一部分，一般人對(duì)此是沒(méi)有識(shí)別能力的，但被上訴人在使用時(shí)并沒(méi)有善意的予以說(shuō)明，其主觀上有利用《家庭》的知名品牌宣傳自身的動(dòng)機(jī)和目的。綜上，一審判決認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤，請(qǐng)求二審法院撤銷一審判決，依法改判。

被告均服從一審判決。

（五）法院的判決結(jié)果及其理由

二審法院認(rèn)為，我國(guó)商標(biāo)法實(shí)施條例第49條規(guī)定：“注冊(cè)商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)，或者含有地名，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無(wú)權(quán)禁止他人正當(dāng)使用?！薄凹彝ァ币辉~是人們?cè)谌粘Ｉ睢⒐ぷ骱蛯W(xué)習(xí)中使用的常用基本詞匯，其作為報(bào)刊雜志名稱的一部分，具有說(shuō)明刊物本身特點(diǎn)或者刊物讀者群特點(diǎn)的功能和屬性。原告在選用“家庭”二字作為商標(biāo)時(shí)，由于“家庭”一詞表達(dá)的是商品或者服務(wù)本身的特征，因而它的區(qū)別作用，即顯著性就弱，只是經(jīng)過(guò)原告將其作為雜志名稱長(zhǎng)期使用后，才使“家庭”二字有了特定的雜志名稱的含義，即在“家庭”二字的基本含義之外產(chǎn)生出第二含義。因此，原告雖經(jīng)國(guó)家商標(biāo)局核準(zhǔn)在第16類雜志類商品上注冊(cè)了“家庭”文字商標(biāo)，成為該注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)人，但不能阻止他人對(duì)“家庭”二字的合理使用。目前國(guó)內(nèi)期刊市場(chǎng)上諸多帶有“家庭”字樣的雜志存在的客觀事實(shí)，亦足以說(shuō)明在報(bào)刊雜志類商品上確實(shí)存在著對(duì)“家庭”一詞合理使用的情況。鑒于A公司創(chuàng)辦的《家庭OTC》雜志使用“家庭”二字完全是善意地說(shuō)明該雜志的特征或者屬性，因此，其行為不構(gòu)成對(duì)原告所享有的“家庭”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。原告關(guān)于“A公司主觀上有惡意使用‘家庭OTC'名稱誤導(dǎo)消費(fèi)者的故意”的主張不能成立。

二審法院指出，我國(guó)改革開(kāi)放以來(lái)，外來(lái)詞匯，包括英語(yǔ)縮略語(yǔ)越來(lái)越多地出現(xiàn)在人們的日常生活當(dāng)中，人們往往不需要懂得很多英文，不需要知道縮略語(yǔ)原來(lái)對(duì)應(yīng)的英文是什么，就能大體上了解其含義。一詞多義是語(yǔ)言的基本現(xiàn)象，“OTC”三個(gè)英文字母在英語(yǔ)辭典中可能有多種含義，但在《家庭OTC》雜志中，“OTC”卻只有一種含義，即非處方藥。特別是在國(guó)家藥品監(jiān)督管理局已有明文規(guī)定，要求全國(guó)的非處方藥都要在藥品標(biāo)簽、使用說(shuō)明書、包裝以及藥品分類銷售中使用“OTC”非處方藥專有標(biāo)識(shí)的情況下，相關(guān)公眾對(duì)“OTC”是有認(rèn)知力的。我國(guó)商標(biāo)法所稱相關(guān)公眾，是指與商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者和與前述商品或者服務(wù)的營(yíng)銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營(yíng)者?！都彝TC》雜志的相關(guān)公眾主要是醫(yī)院、藥店、制藥企業(yè)、醫(yī)藥經(jīng)銷企業(yè)以及醫(yī)生、患者，這部分人不但知道“OTC”的含義，而且更關(guān)注雜志中的“OTC”，而不是“家庭”這兩個(gè)字。況且，《家庭OTC》雜志與原告的發(fā)行渠道不同?！都彝TC）雜志采用的是直投的方式，主要是針對(duì)醫(yī)院、藥店、制藥企業(yè)以及醫(yī)藥經(jīng)銷企業(yè)發(fā)放，并沒(méi)有在公開(kāi)渠道發(fā)行；而原告的雜志在國(guó)內(nèi)是通過(guò)全國(guó)各地郵局訂閱和發(fā)行，在國(guó)外是通過(guò)中國(guó)國(guó)際圖書貿(mào)易總公司發(fā)行。因此，兩者在發(fā)行渠道中不可能發(fā)生交叉，當(dāng)然不會(huì)使消費(fèi)者對(duì)商品來(lái)源產(chǎn)生混淆?！都彝ァ冯s志社關(guān)于“‘家庭‘與‘家庭OTC'足以使公眾產(chǎn)生聯(lián)想，誤認(rèn)為《家庭OTC》雜志是原告所辦”的主張缺乏事實(shí)依據(jù)。故一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律基本正確。原告的上訴理由不能成立，對(duì)其上訴請(qǐng)求不予支持。

（六）評(píng)述

顯著特征是商標(biāo)法對(duì)一個(gè)有效商標(biāo)的一項(xiàng)基本要求。所謂顯著特征，是指商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具備的足以使相關(guān)公眾區(qū)分商品來(lái)源的特征。商標(biāo)的顯著特征可以從兩個(gè)方面來(lái)分析：一是商標(biāo)的構(gòu)成標(biāo)志本身，二是商標(biāo)與指定使用的商品之間的聯(lián)系。

就商標(biāo)的構(gòu)成標(biāo)志而言，除了商標(biāo)法規(guī)定禁止作為商標(biāo)使用的標(biāo)志外，一個(gè)商標(biāo)的構(gòu)成標(biāo)志既不能過(guò)于簡(jiǎn)單，也不能過(guò)于復(fù)雜。過(guò)于簡(jiǎn)單的商標(biāo)無(wú)法引起相關(guān)公眾的注意，難以起到識(shí)別作用；過(guò)于復(fù)雜的商標(biāo)使相關(guān)公眾難以辨認(rèn)，也無(wú)法起到識(shí)別作用。根據(jù)國(guó)家商標(biāo)局和商標(biāo)評(píng)審委頒布的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定，過(guò)于簡(jiǎn)單的線條、普通幾何圖形,過(guò)于復(fù)雜的文字、圖形、數(shù)字、字母或上述要素的組合，以及一個(gè)或兩個(gè)普通表現(xiàn)形式的字母，都應(yīng)被認(rèn)定為缺乏顯著特征，商標(biāo)局將會(huì)駁回申請(qǐng)。在“AJ”商標(biāo)案中，商標(biāo)評(píng)審委駁回了原告就其國(guó)際注冊(cè)第743296號(hào)“AJ”商標(biāo)在中國(guó)的領(lǐng)土延伸保護(hù)申請(qǐng)的商標(biāo)復(fù)審請(qǐng)求。商標(biāo)評(píng)審委認(rèn)為，申請(qǐng)商標(biāo)為僅由普通印刷體書寫的“AJ”字母組成的標(biāo)志，整體結(jié)構(gòu)與表現(xiàn)形式過(guò)于簡(jiǎn)單，不具備商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征與識(shí)別作用，使用在指定商品上，無(wú)法起到區(qū)別商品來(lái)源的作用。一審法院認(rèn)為，申請(qǐng)商標(biāo)整體結(jié)構(gòu)與表現(xiàn)形式過(guò)于簡(jiǎn)單，不易引起相關(guān)公眾的注意，不便于識(shí)別，因此申請(qǐng)商標(biāo)本身不具備商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征，無(wú)法實(shí)現(xiàn)商標(biāo)區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源的功能。

在司法實(shí)踐中，因商標(biāo)的構(gòu)成標(biāo)志本身過(guò)于簡(jiǎn)單或過(guò)于復(fù)雜被商標(biāo)局及商標(biāo)評(píng)審委駁回申請(qǐng)而進(jìn)入司法程序的案件不是很常見(jiàn)。比較常見(jiàn)的是另外一種情況，即商標(biāo)用在指定商品或服務(wù)上不具有顯著特征。在此情況下，就要特別注意考察商標(biāo)與指定使用的商品之間的關(guān)系。

商標(biāo)法第11條第1款規(guī)定了三種不得作為商標(biāo)注冊(cè)的標(biāo)志：1.僅有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的；2.僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的；3.缺乏顯著特征的。其中，前兩項(xiàng)都是從商標(biāo)與其使用的商品之間的關(guān)系出發(fā)來(lái)規(guī)定的。為了表述上的方便，我們將第11條第1款第（1）項(xiàng)所規(guī)定的標(biāo)志統(tǒng)稱為“通用名稱”，將第（2）項(xiàng)所規(guī)定的標(biāo)志稱為“描述性標(biāo)志”。關(guān)于通用名稱問(wèn)題，我們將在下一小節(jié)再加以詳細(xì)討論，此處主要討論描述性標(biāo)志的顯著性問(wèn)題。

商標(biāo)的顯著性不是一成不變的，而是處于不斷變化當(dāng)中。一個(gè)標(biāo)志，在最初因缺乏顯著特征而被拒絕注冊(cè)，但通過(guò)使用是可以獲得顯著特征的，即所謂“第二含義”；相反，一個(gè)具有非常強(qiáng)烈的顯著特征的商標(biāo)，在使用過(guò)程中也有可能變成本商品的通用名稱，從而喪失了顯著特征。因此，《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》提出，顯著特征的判定應(yīng)當(dāng)綜合考慮構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)志本身（含義、呼叫和外觀構(gòu)成）、商標(biāo)指定使用商品、商標(biāo)指定使用商品的相關(guān)公眾的認(rèn)知習(xí)慣、商標(biāo)指定使用商品所屬行業(yè)的實(shí)際使用情況等因素。

具體到本案，原告所注冊(cè)的商標(biāo)是由“家庭”一詞構(gòu)成的。按照一審法院的說(shuō)法，這是一個(gè)區(qū)別特征不強(qiáng)的常用詞匯。二審法院認(rèn)可了一審法院的這種看法，認(rèn)為“家庭”一詞是人們?nèi)粘Ｉ?、工作和學(xué)習(xí)中使用的常用基本詞匯。很顯然，一審法院和二審法院都認(rèn)為“家庭”一詞作為商標(biāo)在顯著特征方面存在著一定的缺陷。但通過(guò)仔細(xì)比較，我們依然能夠發(fā)現(xiàn)，兩審法院作出這種認(rèn)定的理由還是有一定差距的。

一審法院在肯定了原告享有商標(biāo)專用權(quán)之后指出：“但是，鑒于原告將一個(gè)區(qū)別特征不強(qiáng)的常用詞匯作為雜志名稱且注冊(cè)為商標(biāo)，因此，對(duì)該商標(biāo)的保護(hù)應(yīng)該嚴(yán)格限定在他人不得單獨(dú)或突出地在相同或近似商品上使用該商標(biāo)或名稱的范圍內(nèi)。1〕而二審法院在肯定了“家庭”一詞是常用詞匯的說(shuō)法之后，繼而強(qiáng)調(diào)：“其作為報(bào)刊雜志名稱的一部分，具有說(shuō)明刊物本身特點(diǎn)或者刊物讀者群特點(diǎn)的功能和屬性。原告在選用‘家庭‘二字作為商標(biāo)時(shí)，由于‘家庭’一詞表達(dá)的是商品或者服務(wù)本身的特征，因而它的區(qū)別作用，即顯著性就弱。”一審法院認(rèn)定“家庭”商標(biāo)顯著特性弱的依據(jù)是“家庭”一詞是常用詞匯，二審法院認(rèn)為“家庭”商標(biāo)顯著性弱的依據(jù)是“家庭”一詞表達(dá)的是商品或者服務(wù)本身的特征?？梢钥闯?，前者的著眼點(diǎn)是“家庭”一詞本身，而后者的著眼點(diǎn)則是“家庭”一詞與其所使用的商品或服務(wù)的關(guān)系。因此，本案雖然并不是一個(gè)涉及商標(biāo)有效性的案件，但一審和二審法院對(duì)涉案商標(biāo)的顯著性的討論卻是很有代表性的，既涉及顯著性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，也是具體的判斷方法。

關(guān)于商標(biāo)顯著特征的判斷標(biāo)準(zhǔn)，商標(biāo)理論界有一種比較通行的做法，把商標(biāo)的顯著特征區(qū)分為固有顯著性和獲得顯著性兩種不同情況。固有顯著性通常是指商標(biāo)構(gòu)成標(biāo)志本身所具有的顯著特征，而獲得顯著性則是指通過(guò)使用而獲得的顯著特征，即“第二含義”。這種做法主要是受到美國(guó)的影響。在美國(guó)，一個(gè)標(biāo)志的顯著特征通常被區(qū)分為三種不同情況：固有顯著特征、非固有顯著特征和無(wú)顯著特征。無(wú)顯著特征的標(biāo)志不能作為商標(biāo)受到保護(hù)，非固有顯著特征的標(biāo)志需要有第二含義才能作為商標(biāo)受到保護(hù)，而固有顯著特征則不需要第二含義即可受到保護(hù)。美國(guó)法院通常根據(jù)商標(biāo)的顯著特征把商標(biāo)的構(gòu)成標(biāo)志分為四類：通用名稱(genericterms)、描述性標(biāo)志(descriptivemarks)、暗示性標(biāo)志(suggestivemarks)以及任意性或虛構(gòu)標(biāo)志(arbitraryorfancifulmarks)o

虛構(gòu)標(biāo)志是指在現(xiàn)有詞匯中不存在的、由使用人“創(chuàng)造”出來(lái)的、無(wú)任何特定含義的標(biāo)志，例如“KODAK"、“EXXON”等。任意性標(biāo)志是指在現(xiàn)有詞匯中已存在的，但與商標(biāo)使用的商品沒(méi)有任何關(guān)系的標(biāo)志，例如用于電腦或服裝上的“蘋果”、用在服裝上的“鱷魚”等。暗示性標(biāo)志是指雖然沒(méi)有直接描述所使用的商品的特性但能夠使人產(chǎn)生聯(lián)想或想象的標(biāo)志，而描述性標(biāo)志是指直接描述了所使用的商品的特性的標(biāo)志。在實(shí)踐中，區(qū)別暗示性標(biāo)志和描述性標(biāo)志并不是一件很容易的事情。

其中，通用名稱屬于無(wú)顯著特征的標(biāo)志，描述性標(biāo)志屬于非固有顯著特征的標(biāo)志，而暗示性標(biāo)志、任意性或虛構(gòu)標(biāo)志則屬于具有固有顯著特征的標(biāo)志，它們?cè)谏虡?biāo)法上的地位是不同的。

結(jié)合本案的情況，如果按照美國(guó)的標(biāo)準(zhǔn)，“家庭”一詞作為商標(biāo)究竟屬于哪一類？很顯然，“家庭”既非臆造或虛構(gòu)標(biāo)志，也不屬于通用名稱，剩下的只能是描述性標(biāo)志或暗示性標(biāo)志了。在美國(guó)商標(biāo)法上，描述性標(biāo)志是指用來(lái)描述商品的下列特性的標(biāo)志：商品本身的目的、功能或用途，商品的規(guī)格，商品的提供者，商品使用者的類型,商品的特點(diǎn)，商品的性質(zhì)，對(duì)使用者的效果等。實(shí)際上，這些描述性標(biāo)志大致上可以歸類于我國(guó)商標(biāo)法第11條第1款第(2)項(xiàng)所規(guī)定的那些標(biāo)志，即“直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的"標(biāo)志。

盡管我國(guó)商標(biāo)法與美國(guó)商標(biāo)法的用語(yǔ)并不完全相同，但對(duì)于描述性標(biāo)志有一個(gè)共同的要求。在我國(guó)，屬于商標(biāo)法第11條第1款第(2)項(xiàng)的標(biāo)志必須是“直接表示”商品的某些特性，按《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定，這里的“直接表示”是指商標(biāo)僅由對(duì)指定使用的商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)具有直接說(shuō)明性和描述性的標(biāo)志構(gòu)成，不包括那些“未僅僅直接表示”商品特性的標(biāo)志；在美國(guó)，描述性標(biāo)志必須直接表達(dá)了有關(guān)商品特性的一些“合理精確或大致明確”的信息，如果這些信息是以間接的或含糊的方式表達(dá)出來(lái)，那就不屬于描述性標(biāo)志，而是暗示性標(biāo)志?！?〕“直接”性成為中美兩國(guó)商標(biāo)法律判斷一個(gè)商標(biāo)是否屬于描述性標(biāo)志的共同標(biāo)準(zhǔn)。如果一個(gè)標(biāo)志表示或描述了商品的特性，但“并未僅僅直接表示”或以間接的、含糊的方式描述了商品的特性，就不屬于描述性標(biāo)志。這是確定一個(gè)商標(biāo)是否具有顯著特征的最基本的標(biāo)準(zhǔn)。

需要說(shuō)明的是，在美國(guó)商標(biāo)法上，無(wú)論是通用名稱還是描述性標(biāo)志、暗示性標(biāo)志、臆造性或虛構(gòu)性標(biāo)志，都不是針對(duì)構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)志本身而言的。這意味著，在判斷方法上，除了那些因商標(biāo)構(gòu)成標(biāo)志本身過(guò)于簡(jiǎn)單或過(guò)于復(fù)雜而缺乏顯著特征的以外，無(wú)論是通用名稱還是描述性標(biāo)志、暗示性標(biāo)志或臆造性標(biāo)志，都需要將商標(biāo)與其使用的商品相聯(lián)系。美國(guó)著名商標(biāo)法專家McCarthy指出：“一個(gè)標(biāo)志的顯著性不能進(jìn)行抽象的判斷，只能將該標(biāo)志使用的商品聯(lián)系在一起來(lái)確定。”（2）離開(kāi)商品，單從標(biāo)志本身來(lái)討論其顯著特征,基本上是沒(méi)有意義的，也很難得出一個(gè)正確的結(jié)論。例如，BRILLIANT（"亮晶晶的”或“寶石”的意思）一詞，對(duì)于鉆石來(lái)說(shuō)，就是描述性的；對(duì)于家具上光劑來(lái)說(shuō)，就是暗示性的；而對(duì)于罐裝蘋果醬來(lái)說(shuō)，則是臆造的。

事實(shí)上，在我國(guó)商標(biāo)法上，情況也是如此。商標(biāo)法第11條第1款規(guī)定了三種不得作為商標(biāo)注冊(cè)的情形，這三種情形也就是商標(biāo)缺乏顯著特征的基本情形。其中，前兩種情形都必須將標(biāo)志與其使用的商品聯(lián)系在一起才能確定。

具體到本案，一審法院以“家庭”一詞是“常用詞匯”為由，認(rèn)定其區(qū)別特征不強(qiáng)，實(shí)際是對(duì)“家庭”一詞作為商標(biāo)是否具有顯著特征進(jìn)行了審查。這從一審法院以商標(biāo)法第9條第1款為判決依據(jù)可以很清楚地看出來(lái)。但這種只從標(biāo)志本身而不與其使用的商品相結(jié)合的方法，似乎有值得推敲的余地。二審法院在肯定了一審法院上述認(rèn)定的同時(shí)，將“家庭”一詞與其所使用的商品(雜志)聯(lián)系在一起，認(rèn)為，“家庭”作為報(bào)刊雜志名稱的一部分，具有說(shuō)明刊物本身特點(diǎn)或者刊物讀者群特點(diǎn)的功能和屬性。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，二審法院的這一看法，比一審法院有很大進(jìn)步。在某種意義上，二審法院實(shí)際上已經(jīng)修正了一審法院的立場(chǎng)，不是從標(biāo)志本身是否普通、常用，而是從標(biāo)志與商品之間的聯(lián)系，來(lái)分析“家庭”商標(biāo)受保護(hù)的范圍和程度，這一點(diǎn)是值得肯定的。

不過(guò)，從本案中我們可以發(fā)現(xiàn)，有兩個(gè)問(wèn)題需要特別指出，并應(yīng)當(dāng)引起司法實(shí)踐部門的重視：第一，法院應(yīng)當(dāng)在什么情況下對(duì)已經(jīng)獲準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)的顯著特征進(jìn)行審查。第二，法院在審查商標(biāo)顯著特征時(shí)應(yīng)適用商標(biāo)法第9條第1款還是第11條第1款，或者兩者同時(shí)適用？

對(duì)于第一個(gè)問(wèn)題，首先可以明確的是，在涉及商標(biāo)注冊(cè)及商標(biāo)爭(zhēng)議的行政訴訟中，法院應(yīng)當(dāng)對(duì)商標(biāo)的顯著特征進(jìn)行審查，以確定申請(qǐng)商標(biāo)的可注冊(cè)性或已注冊(cè)商標(biāo)的有效性。而在商標(biāo)民事糾紛案件中，無(wú)論是侵權(quán)糾紛、確權(quán)糾紛還是合同糾紛，在法院未被授權(quán)對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的有效性進(jìn)行普遍的司法審查的情況下，由于法院不能直接認(rèn)定涉案商標(biāo)注冊(cè)無(wú)效，因而法院不宜從涉案商標(biāo)是否有效的角度對(duì)商標(biāo)的顯著特征進(jìn)行審查。在本書某公司訴四川某化工廠商標(biāo)侵權(quán)糾紛案中，針對(duì)被告提出的涉案商標(biāo)“敵殺死”為農(nóng)藥的通用名稱的主張，四川高院認(rèn)為，“根據(jù)我國(guó)商標(biāo)管理的有關(guān)規(guī)定，有效期內(nèi)的注冊(cè)商標(biāo)如因所有人疏于管理而使注冊(cè)商標(biāo)的顯著性喪失，該商標(biāo)將因缺乏顯著性而被撤銷……但在國(guó)家商標(biāo)局未宣布對(duì)該注冊(cè)商標(biāo)撤銷前，仍應(yīng)受商標(biāo)法保護(hù)"。我們認(rèn)為這一做法是可取的。

在本案中，法院討論涉案商標(biāo)的顯著性問(wèn)題顯然不是為了確定涉案商標(biāo)的有效性，而是為了限定涉案商標(biāo)的保護(hù)范圍。一審法院認(rèn)為對(duì)涉案商標(biāo)的保護(hù)應(yīng)該嚴(yán)格限定在他人不得單獨(dú)或突出地在相同或近似商品上使用該商標(biāo)或名稱的范圍內(nèi)，二審法院則依據(jù)商標(biāo)法實(shí)施條例第49條將被告的行為認(rèn)定為“正當(dāng)使用”。這就衍生出另外一個(gè)問(wèn)題：商標(biāo)的顯著特征與商標(biāo)的正當(dāng)使用或合理使用之間有無(wú)關(guān)系？關(guān)于商標(biāo)的正當(dāng)使用問(wèn)題，我們將在本書第三章中專門討論，故不再展開(kāi)。我們的基本看法是，適用商標(biāo)法實(shí)施條例第49條的前提條件是“注冊(cè)商標(biāo)中含有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)，或者含有地名”，法院所要認(rèn)定的是一個(gè)注冊(cè)商標(biāo)中是否含有這些標(biāo)志，而不是含有這些標(biāo)志的商標(biāo)的顯著性。含有這些標(biāo)志的商標(biāo)本身并不一定缺乏顯著特征，它們可以通過(guò)使用獲得顯著特征，但即便如此，商標(biāo)專用權(quán)人也無(wú)權(quán)禁止他人的正當(dāng)使用。在此情況下，我們不難發(fā)現(xiàn)，如果法院對(duì)涉案商標(biāo)的顯著特征進(jìn)行認(rèn)定，無(wú)論最終結(jié)論如何，與商標(biāo)法實(shí)施條例第49條的適用基本上沒(méi)有關(guān)系。因而這種認(rèn)定也就沒(méi)有多少意義。

在這個(gè)問(wèn)題上，北京朝陽(yáng)區(qū)法院在最近的一個(gè)案件中的判決意見(jiàn)是很值得關(guān)注的。該案涉案商標(biāo)為“世界電影”，核定使用商品為第16類“期刊、雜志”，被告上海某雜志社在其出版的雜志上使用了“世界電影”四個(gè)字。針對(duì)被告提出的不是商標(biāo)意義上使用，只是描述雜志內(nèi)容的正當(dāng)使用的主張，該法院認(rèn)為，“‘世界電影'四個(gè)字，本身系日常用語(yǔ)，可以用于指代世界范圍內(nèi)的電影。如果僅在口頭交流或書面敘述中使用‘世界電影'文字是正當(dāng)?shù)模皇巧虡?biāo)意義上的使用，不會(huì)涉及商標(biāo)法所保護(hù)的‘世界電影’商標(biāo)的權(quán)利范圍。但是在‘雜志’這種商品上使用，就會(huì)涉及本案中影協(xié)享有專用權(quán)的‘世界電影'商標(biāo)，因?yàn)樵撋虡?biāo)核準(zhǔn)專用權(quán)的范圍恰恰是'雜志、期刊’?…-對(duì)某雜志社稱其使用‘世界電影’的方式系正當(dāng)使用的答辯，由于某雜志社使用‘世界電影'是作為雜志名稱，而非用于描述雜志內(nèi)容，故該答辯意見(jiàn)本院不予支持”。

對(duì)于第二個(gè)問(wèn)題，我們可以將商標(biāo)法第9條第1款和第11條第1款看作是一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)方面：第9條第1款從積極的方面對(duì)商標(biāo)應(yīng)具備的顯著特征提出了要求，而第11條第1款則從消極方面規(guī)定了不具有顯著特征的三種情形。但在方法上，一個(gè)商標(biāo)只要不屬于第11條第1款所規(guī)定的三種情形之一，就應(yīng)認(rèn)定其具有顯著特征，因而應(yīng)首先認(rèn)定涉案商標(biāo)是否屬于第11條所規(guī)定的三種情形；如果屬于三種情形之一，則應(yīng)進(jìn)一步考慮是否屬于該條第2款所規(guī)定的經(jīng)過(guò)使用取得顯著特征。在此情況下，我們不難發(fā)現(xiàn)，似乎沒(méi)有適用第9條第1款的必要，因?yàn)楦鶕?jù)第9條第1款是沒(méi)有辦法得出涉案商標(biāo)是否具有顯著特征的結(jié)論的。

(七)對(duì)本案的思考

1.商標(biāo)的顯著特征是商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)并享受保護(hù)的實(shí)質(zhì)條件之一，是決定一個(gè)商標(biāo)注冊(cè)是否有效的基本條件。

2.商標(biāo)是否具有顯著特征通常是由商標(biāo)局在注冊(cè)審查時(shí)加以認(rèn)定，在法院沒(méi)有被授權(quán)對(duì)商標(biāo)注冊(cè)有效性直接進(jìn)行審查的情況下，法院在商標(biāo)侵權(quán)案件中應(yīng)慎重對(duì)待商標(biāo)顯著特征的認(rèn)定。

標(biāo)簽：七臺(tái)河日喀則玉溪紅河漢中韶關(guān) 仙桃宜賓

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