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類似商品和類似服務的認定

在司法實踐中，近似商標的認定與類似商品和類似服務的認定是同時進行的，離開近似商標去認定類似商品或服務，或者離開類似商品或服務去認定近似商標，都是毫無意義的。

1.類似商品和類似服務的概念

類似商品或服務是指與他人注冊商標所核定使用的商品或服務雖不完全相同，但在功能、用途、消費對象等方面具有共同性，或者存在著特定聯(lián)系,如果使用與他人注冊商標相同或近似的商標，易使用戶和消費者產(chǎn)生誤認的商品或服務。根據(jù)類似商品和類似服務的概念，類似商品和類似服務有以下三個特征：

(1)類似商品或服務是與他人注冊商標所核定使用的商品或服務不完全相同的商品或服務。如果某種商品或服務與他人注冊商標所核定使用的商品或服務完全相同，是同一種商品或服務，而不是類似商品或服務。商品或服務是否類似，是與他人注冊商標所核定使用的商品或服務相比較而言的。應當說明的是，他人注冊商標所核定使用的商品或服務有時是一種商品或服務，有時是多種商品或服務。前者如兒童車、空中運輸?shù)?，后者如樂?包括電子琴、鋼琴等)、通訊服務(包括電話通訊服務、電報通訊服務、尋呼通訊服務等)等。

(2)類似商品或服務是指與他人注冊商標所核定使用的商品或服務具有一定共同性的商品或服務，其共同性表現(xiàn)在功能、用途、消費對象等方面。

(3)商品或服務的類似達到了一定的程度，即只要在該商品或服務上使用與他人注冊商標相同或近似的商標，就能使用戶和消費者對該商品或服務產(chǎn)生誤認。

2.類似商品和類似服務的認定方法和標準

(1)參考《商標注冊用商品和服務國際分類表》。該分類表把商品分為34大類，把服務分為8大類,并且在每一大類下又分為若干小類。由于《商標注冊用商品和服務國際分類表》基本上是按商品或服務的功能、用途、原料等進行劃分的，因此，它是認定類似商品和類似服務的重要參考依據(jù)，但不是惟一的依據(jù)。認定類似商品或類似服務時參考《商標注冊用商品和服務國際分類表》，已為世界各國所公認。

(2)結合商品或服務自身特點、商品的銷售特點或者服務的提供特點進行綜合判斷。商品或服務的自身特點，主要是指商品或服務的功能、用途、原材料構成等特點，商品的銷售特點或者服務的提供特點主要是指商品或者服務的消費對象,商品的銷售場所或服務的提供方式和場所等。

功能、用途相同或者相近的商品或服務，往往屬于同行業(yè)的生產(chǎn)者或經(jīng)營者生產(chǎn)、銷售或者提供的，該商品或服務的消費對象，商品的銷售場所、銷售渠道或服務的提供場所、提供方式等往往相同,用戶和消費者對功能、用途相同或者近似的商品或服務誤認的可能性很大。由于商品或服務的功能、用途可以從不同的角度來確定，其范圍不能太寬,也不能太窄,否則，就會擴大或者縮小類似商品或服務的范圍。如饅頭和西紅柿，如果從都供人食用、能夠提供人體所需要的營養(yǎng)這個角度來確定兩者的功能、用途，兩者就屬于功能、用途相同的類似商品;如果從饅頭是人作為主食食用的、西紅柿是作為副食食用的角度來確定兩者的功能、用途，由于兩者的功能、用途不同，它們就不屬于類似商品。再如，電冰箱與木箱,如果從都能裝東西的角度來確定兩者的功能、用途，兩者屬于類似商品，如果從電冰箱能對特定的物品進行冷藏、冷凍，木箱只能裝東西的角度來確定兩者的功能、用途，兩者就不屬于類似商品。所以,根據(jù)商品或服務的功能、用途認定類似商品或服務時,如果是一般用戶和消費者熟悉的商品或服務，應以普通用戶和消費者對該商品或服務功能、用途的一般看法作為認定的依據(jù);如果是一般用戶和消費者不熟悉的商品或服務,應以該商品或服務的說明書、宣傳材料上所記載的功能、用途作為認定的依據(jù);某種商品為幾種商品的組合而具有多種功能和用途時，以該商品的基本功能和用途作為比較認定的依據(jù)。

(3)以普通用戶和消費者的立場、觀點認定類似商品或類似服務。能否造成用戶和消費者對商品或服務的誤認，是認定類似商品或服務的客觀標準。因此,不能僅僅以商品或服務的功能、用途、消費對象等認定商品或服務是否類似,還要以普通用戶和消費者的立場、觀點認定類似商品或服務。如在20世紀50年代，美國法院曾經(jīng)認定女士服裝和男士服裝不是類似商品,判決被告在女士服裝上使用的“HydePariJ商標，不構成對原告在男士服裝上使用的“HydePar/注冊商標專用權的侵犯。隨著經(jīng)濟的發(fā)展和人類的進步，有相當一部分男女服裝趨于相同，大多數(shù)經(jīng)營者也不把男女服裝分開銷售。因此，現(xiàn)在看來，把男女服裝認定為類似商品，甚至可以認定為同類商品，是沒有什么爭議的。所以，在男女服裝上使用相同或者近似的商標，肯定會使消費者產(chǎn)生誤認。

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