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商標(biāo)權(quán)的獲得途徑有哪些

在人類的歷史長河中，最初的商標(biāo)權(quán)是因人們在貿(mào)易活動中使用商標(biāo)而產(chǎn)生的，商標(biāo)注冊制度在100多年前才出現(xiàn)。目前，因使用商標(biāo)而取得商標(biāo)權(quán)與因商標(biāo)注冊而取得商標(biāo)權(quán)的途徑同時存在,《TRIPS協(xié)議》承認這兩種取得商標(biāo)權(quán)的途徑均符合世界貿(mào)易組織的要求。在當(dāng)今世界沒有一個不使用商標(biāo)的國家，也沒有一個不保護商標(biāo)權(quán)的國家。但是，由于各國的法律制度不同，商標(biāo)權(quán)人取得商標(biāo)權(quán)的途徑也不相同。

（一）因使用商標(biāo)而取得商標(biāo)權(quán)

因使用商標(biāo)而取得商標(biāo)權(quán)是比較原始的商標(biāo)保護制度，在19世紀之前,商標(biāo)的使用人在貿(mào)易活動中就一種或者多種商品建立起自己的信譽，購買者一見到有關(guān)商標(biāo)，就能憑經(jīng)驗識別出不同的商品;如果他人在相同的商品上或者類似的商品上使用同樣的商標(biāo)，就會引起商品的混淆。因此,禁止他人在相同的商品上或者類似的商品上使用同樣的商標(biāo)。商標(biāo)使用人通過對該商標(biāo)的使用，就自然地取得了商標(biāo)權(quán),不需要履行什么手續(xù),不需要經(jīng)過有關(guān)機關(guān)的審查、批準(zhǔn)。因使用商標(biāo)而取得商標(biāo)權(quán)的國家雖然也建立了商標(biāo)注冊制度,但商標(biāo)注冊只是對已存在的商標(biāo)權(quán)起“承認”作用，并不起“產(chǎn)生”商標(biāo)權(quán)的作用。目前，只有美國、菲律賓等少數(shù)國家適用這種制度。

這里的使用分為以下兩種情況：

一種是準(zhǔn)備使用。商標(biāo)注冊申請人在商標(biāo)注冊國有使用其商標(biāo)的意圖，但尚未在商標(biāo)注冊國實際使用。這種基于準(zhǔn)備使用的商標(biāo)在提出注冊申請后，如果通過了審查，商標(biāo)注冊主管機關(guān)發(fā)給商標(biāo)注冊申請人一個通知,商標(biāo)注冊申請人在接到通知之日起6個月內(nèi)必須對該商標(biāo)進行實際商業(yè)使用，并向商標(biāo)注冊主管機關(guān)遞交一份簽署的使用聲明書、商標(biāo)的實際使用標(biāo)簽和使用證據(jù)。如果在這一期間仍未使用該商標(biāo)，可以申請延期，直到在申請注冊國實際使用該商標(biāo)為止，否則，商標(biāo)注冊申請人的商標(biāo)就永遠不會獲準(zhǔn)注冊。

二是實際使用。即商標(biāo)注冊申請人在提出商標(biāo)注冊申請之前，就已在該國對其商標(biāo)進行了實際商業(yè)使用。如在美國，商標(biāo)權(quán)是因使用商標(biāo)而取得的，聯(lián)邦和州的商標(biāo)管理機關(guān)實行兩級注冊制，不過這種注冊只是對已存在的商標(biāo)權(quán)起承認作用，并起不到產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)的作用。1988年以前，在美國取得商標(biāo)權(quán)的前提是:該商標(biāo)已經(jīng)在貿(mào)易活動中使用。1988年以后，至少要證明有“使用意圖”，其商標(biāo)才有可能在美國獲準(zhǔn)注冊。美國商標(biāo)法規(guī)定，外國商標(biāo)所有人的商標(biāo)在其本國獲準(zhǔn)注冊,就是有“使用意圖”的證據(jù)。

在因使用商標(biāo)而取得商標(biāo)權(quán)的國家，使用的意義主要表現(xiàn)在以下三個方面：

第一,商標(biāo)注冊主管機關(guān)在對商標(biāo)注冊申請進行審查時,如果發(fā)現(xiàn)在相同的商品或者服務(wù)上或者類似的商品或者服務(wù)上有與之相同或者近似的商標(biāo)已在先注冊或者在先申請注冊，就駁回該商標(biāo)注冊申請。商標(biāo)注冊申請人對駁回商標(biāo)注冊申請的決定不服的，可以提供大量的實際使用的證據(jù)，以證明其商標(biāo)的使用早于在先注冊或者在先申請注冊的商標(biāo)。

第二,一個商標(biāo)注冊申請被公告后,如果某一商標(biāo)注冊人認為被公告的商標(biāo)與自己在相同商品或者服務(wù)上或者類似商品或者服務(wù)上已在先注冊或者使用的商標(biāo)相同或者近似，可以對其提出異議。只要能夠證明自己的商標(biāo)已在先注冊或者自己商標(biāo)的使用時間早于被公告的商標(biāo)，就可以阻止對該商標(biāo)的注冊。

第三，因使用商標(biāo)而取得商標(biāo)權(quán)的國家對請求撤銷注冊不當(dāng)商標(biāo)的期限都作了規(guī)定，有的規(guī)定為3年，有的規(guī)定為5年。在商標(biāo)注冊后的3年或者5年的期限內(nèi)，商標(biāo)的在先使用人如果認為該注冊商標(biāo)的使用時間晚于自己商標(biāo)的使用時間，可以請求撤銷該注冊商標(biāo)。但是，請求撤銷注冊商標(biāo)必須有足夠的證據(jù)。

因使用商標(biāo)而取得商標(biāo)權(quán)的制度，對商標(biāo)使用人有以下好處:第一，通過使用,可以使某些不具有顯著性的商標(biāo)成為具有顯著性的商標(biāo);第二，通過使用可以提高自己商標(biāo)的知名度，有利于取得商標(biāo)權(quán)和對商標(biāo)權(quán)的保護;第三,有利于防止他人搶注自己的商標(biāo);第四，可以在一定程度上防止自己的商標(biāo)注冊申請被駁回。

因使用商標(biāo)而取得商標(biāo)權(quán)的制度也存在一定的不足之處：第一,商標(biāo)使用人不能直接依照法律規(guī)定的條件和程序取得商標(biāo)權(quán)，也不能依照法律規(guī)定的條件和程序擴大自己注冊商標(biāo)的使用范圍。第二，給商標(biāo)注冊的審查增加了難度,特別是在駁回商標(biāo)注冊申請和異議程序上,當(dāng)事人要花費大量的時間、精力和財力。

（二）因商標(biāo)注冊而取得商標(biāo)權(quán)

因商標(biāo)注冊而取得商標(biāo)權(quán)是指商標(biāo)注冊申請人的商標(biāo)只有經(jīng)國家商標(biāo)主管機關(guān)依照法定條件和程序核準(zhǔn)注冊，才能取得商標(biāo)權(quán)。

隨著商品生產(chǎn)的發(fā)展，市場在不斷地擴大，商品的生產(chǎn)者、經(jīng)營者和服務(wù)的提供者越來越多,真正在貿(mào)易活動中建立起信譽的商品生產(chǎn)者、經(jīng)營者和服務(wù)的提供者只是其中的一小部分；商品生產(chǎn)者、經(jīng)營者和服務(wù)的提供者建立信譽需要一定的時間自不待言，其“信譽”是否真正建立，也沒有一個固定的標(biāo)準(zhǔn)。因此，大多數(shù)打算在市場上長期從事某種或者某些商品或服務(wù)的經(jīng)營活動的人認為,僅僅靠使用商標(biāo)而取得的商標(biāo)權(quán)并不可靠，他們希望通過固定的法定條件和程序取得商標(biāo)權(quán)，因商標(biāo)注冊而取得商標(biāo)權(quán)的商標(biāo)保護制度就應(yīng)運而生了。應(yīng)當(dāng)說明的是，因商標(biāo)注冊而取得商標(biāo)權(quán)的制度產(chǎn)生以后，因使用商標(biāo)而取得商標(biāo)權(quán)的制度并沒有完全消失。

根據(jù)商標(biāo)注冊申請人的意愿，可以把商標(biāo)注冊分為自愿注冊和強制注冊兩種。自愿注冊是指商標(biāo)使用人是否申請商標(biāo)注冊由其自己決定。強制注冊又叫全面注冊，是指商標(biāo)都必須注冊，不允許使用未注冊商標(biāo)。實行強制注冊的主要目的是便于在全國范圍內(nèi)對商標(biāo)進行統(tǒng)一管理，是計劃經(jīng)濟的典型反映。它以蘇聯(lián)的《商標(biāo)法》為代表，我國1963年的《商標(biāo)管理條例》也屬于這一類。強制注冊的優(yōu)點是便于國家商標(biāo)管理機關(guān)對商標(biāo)實行全面管理，其缺點是管得太死。

因商標(biāo)注冊而取得商標(biāo)權(quán)有以下優(yōu)點:第一,商標(biāo)注冊申請人可以依法注冊很多商標(biāo),為將來的生產(chǎn)、經(jīng)營打下一定的基礎(chǔ);第二，由于申請商標(biāo)注冊時不需要提供實際使用的證據(jù)，可以避免繁雜的驗證手續(xù)，減輕商標(biāo)注冊申請過程中的實質(zhì)審查的勞動強度;第三，商標(biāo)注冊申請是以書面形式提出的,容易確定最先提出商標(biāo)注冊申請的申請人。

因商標(biāo)注冊而取得商標(biāo)權(quán)也存在一定的不足之處：可能造成一定數(shù)量的注冊商標(biāo)在一定期限內(nèi)的閑置；由于商標(biāo)注冊申請數(shù)量的增加，在一定程度上延長了對商標(biāo)注冊申請的審查期限;為不法行為人提供了搶注他人商標(biāo)的機會。

（三）因使用商標(biāo)和商標(biāo)注冊而取得商標(biāo)權(quán)

因使用商標(biāo)和商標(biāo)注冊而取得商標(biāo)權(quán)是指,商標(biāo)注冊申請人可以通過商標(biāo)注冊而取得商標(biāo)權(quán)，商標(biāo)使用人也可以基于使用商標(biāo)而取得商標(biāo)權(quán)。這種取得商標(biāo)權(quán)的途徑是從原始的商標(biāo)保護制度中發(fā)展而來的，又保留了因商標(biāo)注冊而取得商標(biāo)權(quán)的痕跡。這種制度以英國最為典型，與美國式的保護制度相似。但這種制度在強調(diào)保護注冊商標(biāo)的同時，以普通法和衡平法對雖未注冊但已有市場信譽的商標(biāo)，通過反假冒(Passing-off)的途徑，承認其商標(biāo)權(quán)①。

根據(jù)因使用商標(biāo)和商標(biāo)注冊而取得商標(biāo)權(quán)的途徑，就有可能產(chǎn)生兩個以上在不同地區(qū)對同一商標(biāo)享有商標(biāo)權(quán)的人。通過商標(biāo)注冊取得商標(biāo)權(quán)的人,一般無權(quán)排斥原使用商標(biāo)而未注冊的人在貿(mào)易活動范圍內(nèi)繼續(xù)使用其商標(biāo)。因使用商標(biāo)和商標(biāo)注冊而取得商標(biāo)權(quán)的方式的缺點是:第一，國家商標(biāo)管理機關(guān)不可能對全國現(xiàn)存的、有效的商標(biāo)進行全面統(tǒng)計，因此不可能向新的商標(biāo)使用人或者商標(biāo)注冊申請人提供可靠的咨詢意見，以防止在選擇文字、圖形等商標(biāo)構(gòu)成要素時與他人已在先注冊或者在先使用的商標(biāo)相沖突。第二，有相當(dāng)一部分商標(biāo)的專用權(quán)不是真正意義上的專用權(quán)。

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