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非可視性非傳統(tǒng)商標(biāo)及其主要注冊(cè)問(wèn)題

非可視性標(biāo)記是指不能為視覺(jué)所感知的標(biāo)記，其可以通過(guò)其他知覺(jué)如聽(tīng)覺(jué)、觸覺(jué)、嗅覺(jué)、味覺(jué)的方式為消費(fèi)者感知。非可視性商標(biāo)主要包括聲音商標(biāo)、氣味商標(biāo)、味覺(jué)商標(biāo)和觸覺(jué)商標(biāo)等。

1.聲音商標(biāo)

聲音商標(biāo)又稱(chēng)音響商標(biāo)、聽(tīng)覺(jué)商標(biāo)，其利用聲響、單音組成的音階甚至是音符組成的樂(lè)曲、聲音作為標(biāo)記及區(qū)別不同商品或服務(wù)的商標(biāo)。聲音可以是音樂(lè)聲音，也可以是非音樂(lè)聲音。音樂(lè)聲音可以是專(zhuān)門(mén)創(chuàng)作的，也可以取自現(xiàn)有樂(lè)譜;非音樂(lè)聲音可以是創(chuàng)作的，也可以直接復(fù)制自然界的聲音（如雷鳴、獅吼）。

聲音商標(biāo)過(guò)去沒(méi)有得到承認(rèn)的原因，主要可歸咎于技術(shù)問(wèn)題。隨著21世紀(jì)的技術(shù)發(fā)展，特別是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展和普及，消費(fèi)者可以越來(lái)越多地接觸聲音方式的廣告，使得聲音有可能作為指示商品或服務(wù)來(lái)源的標(biāo)記。采用聲音作為商標(biāo)，是一項(xiàng)明顯的進(jìn)步：首先，聲音可以在不同各種語(yǔ)言環(huán)境下均傳遞一致的信息，在國(guó)際貿(mào)易中可以有效避免語(yǔ)言文化上的障礙。其次，聲音可以迅速傳遞有關(guān)商品或服務(wù)來(lái)源的信息。與氣味和顏色標(biāo)記不同，聲音更有可能具有內(nèi)在的顯著性，因?yàn)橄M(fèi)者不可能一開(kāi)始就判斷出特定的氣味或顏色是否作為商標(biāo)使用。最后，聲音商標(biāo)的特殊表現(xiàn)形式不僅可以吸引消費(fèi)者的注意力、加強(qiáng)消費(fèi)者的印象，而且可以強(qiáng)化與之相聯(lián)系的企業(yè)商品或服務(wù)特色。

各國(guó)對(duì)于聲音商標(biāo)采取了截然不同的態(tài)度。有些成員明確拒絕保護(hù)聲音商標(biāo)，有些成員則明確規(guī)定聲音可以作為商標(biāo)注冊(cè)。聲音商標(biāo)直至近些年才被逐漸承認(rèn)，因此目前獲得注冊(cè)的聲音商標(biāo)的絕對(duì)數(shù)量相對(duì)較少。但是有些消費(fèi)者耳熟能詳?shù)穆曇粢呀?jīng)在多國(guó)獲得國(guó)際注冊(cè)，例如美國(guó)雅虎公司的“Yodel”聲音、英特爾公司的電腦開(kāi)機(jī)聲，以及麥當(dāng)勞公司"I'mLovin，It”。

聲音商標(biāo)注冊(cè)主要存在幾個(gè)問(wèn)題。第一，企業(yè)在有形商品上使用聲音標(biāo)記一般采用廣告宣傳的方式，因此聲音標(biāo)記并不直接附著于商品上。對(duì)于聲音標(biāo)記的廣告使用能否滿足商標(biāo)法所規(guī)定的商標(biāo)使用要求，各國(guó)規(guī)定不一。德國(guó)和澳大利亞認(rèn)為聲音標(biāo)記的廣告使用不能視為該標(biāo)記在商品上的使用，英國(guó)、意大利和瑞典則承認(rèn)廣告使用的方式。INTA認(rèn)為由于聲音標(biāo)記的無(wú)形性，即便不能將聲音附屬在商品上，也可以獲得商標(biāo)法的保護(hù)，只要該聲音標(biāo)記的使用與商品或服務(wù)具有聯(lián)系，且聲音標(biāo)記可以發(fā)揮商標(biāo)的功能，則該聲音標(biāo)記即便沒(méi)有附屬在商品上也應(yīng)被視為滿足標(biāo)記使用的要求，例如廣告使用或銷(xiāo)售時(shí)對(duì)該聲音標(biāo)記的使用。第二，由于聲音標(biāo)記的非可視性，聲音商標(biāo)注冊(cè)的另一難題在于如何將聲音標(biāo)記以合適的圖形方式表現(xiàn)出來(lái)。實(shí)踐中各國(guó)采用擬聲詞或其他文字描述的方式、樂(lè)譜、音頻圖、聲音記錄如磁帶等方式。但是文字描述和五線譜的方式并不足夠清晰、準(zhǔn)確使得第三人能夠清楚地了解聲音標(biāo)記的內(nèi)容。即便采取提交聲音記錄的方式，聲音標(biāo)記的儲(chǔ)存、公告以及相關(guān)公眾如何檢索也都存在很多問(wèn)題亟待解決。個(gè)人對(duì)于聲音的理解存在主觀性，這樣不僅會(huì)影響商標(biāo)侵權(quán)案件中對(duì)商標(biāo)保護(hù)范圍的確定，也會(huì)影響商標(biāo)審查中對(duì)在先權(quán)利的判斷。

2.氣味商標(biāo)

氣味商標(biāo)屬于非傳統(tǒng)商標(biāo)的一種類(lèi)型，其以人類(lèi)嗅覺(jué)器官可以感知的氣味作為區(qū)別商品或服務(wù)來(lái)源的標(biāo)記。氣味商標(biāo)可由為人類(lèi)嗅覺(jué)器官感知的任何氣味構(gòu)成，如玫瑰花的香味、新鮮的青草味等。作為一類(lèi)新生事物，氣味商標(biāo)已經(jīng)在潛移默化中影響我們的生活。日常生活中，消費(fèi)者可能記不起商品名稱(chēng)，卻能依靠某些特征來(lái)找到特定的商品，這些特征可以是商品的形狀、包裝、顏色，甚至是商品的氣味。研究表明，盡管消費(fèi)者不能準(zhǔn)確地用文字形容特定的氣味，卻能回憶出與其曾經(jīng)接觸過(guò)的洗發(fā)液、香水、清潔劑相似的氣味。

由于氣味和記憶之間的特定聯(lián)系，隨著技術(shù)的進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，越來(lái)越多的企業(yè)試圖突破傳統(tǒng)的商標(biāo)保護(hù)模式，將氣味商標(biāo)作為新的營(yíng)銷(xiāo)手段。作為營(yíng)銷(xiāo)戰(zhàn)略，生產(chǎn)者往往會(huì)在商品中添加香味使得其商品更加具有吸引力，例如清潔劑、化妝品或者纖維軟化劑，甚至一些氣味特征不明顯的商品也被制造成帶有一定的氣味，如鉛筆、紙或橡皮擦。近年來(lái)，氣味商標(biāo)在國(guó)際和國(guó)內(nèi)層面上逐步得到承認(rèn)。

目前僅少數(shù)國(guó)家和地區(qū)明確允許氣味商標(biāo)注冊(cè)。由于氣味本身的性質(zhì)原因，相對(duì)于其他非傳統(tǒng)商標(biāo)，氣味商標(biāo)注冊(cè)存在更多問(wèn)題。氣味商標(biāo)注冊(cè)的首要難題是在申請(qǐng)注冊(cè)過(guò)程中如何將氣味以合適的圖形方式表達(dá)出來(lái)。盡管在有些國(guó)家認(rèn)為對(duì)于氣味的準(zhǔn)確的文字描述就可以被視為合適表達(dá)氣味標(biāo)記的方式，但是歐盟內(nèi)部市場(chǎng)協(xié)調(diào)局(OHIM)認(rèn)為這種方式并不是很令人滿意，因?yàn)閮H僅文字上的描述很難確定氣味的確切性質(zhì)，而且每個(gè)人對(duì)于氣味的判斷都具有主觀性。盡管化學(xué)方程式可以用于描述構(gòu)成該氣味的成分，化學(xué)方程式卻非對(duì)氣味本身的表述，而且并非所有人都能通過(guò)化學(xué)方程式就了解該氣味的性質(zhì)。即便是提供實(shí)際的氣味樣本也并不奏效，因?yàn)闃颖緯?huì)隨著時(shí)間的流逝，氣味會(huì)漸漸淡化至消失。因此，如何以合適方式表現(xiàn)特定的氣味標(biāo)記成為氣味商標(biāo)注冊(cè)過(guò)程中最大障礙。其次，許多商品使用氣味只是為了使商品更加吸引消費(fèi)者，傳統(tǒng)觀念上消費(fèi)者不太可能將這些氣味視為指示和區(qū)別商品或服務(wù)來(lái)源的標(biāo)記。

3.味覺(jué)商標(biāo)和觸覺(jué)商標(biāo)

味覺(jué)商標(biāo)是以味覺(jué)感受作為區(qū)分不同商品或服務(wù)來(lái)源的商標(biāo)。目前僅極少數(shù)國(guó)家在商標(biāo)定義中明確承認(rèn)味覺(jué)可作為商標(biāo)，例如布隆迪、加拿大、新西蘭、阿曼、巴拿馬和薩摩亞；實(shí)踐中有些國(guó)家或地區(qū)曾接受味覺(jué)商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)，如比荷盧經(jīng)濟(jì)聯(lián)盟和美國(guó)。但是迄今為止尚未有一例味覺(jué)商標(biāo)成功獲得注冊(cè)。由于其非可視性，如何通過(guò)圖形方式將其準(zhǔn)確地表達(dá)出來(lái)成為其注冊(cè)過(guò)程中的一大難題。歐加農(nóng)味覺(jué)商標(biāo)申請(qǐng)案是美國(guó)第一例味覺(jué)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)案。荷蘭歐加農(nóng)公司對(duì)在其生產(chǎn)的速溶抗抑郁藥上使用的橘子口味申請(qǐng)味覺(jué)商標(biāo)注冊(cè)，美國(guó)專(zhuān)利商標(biāo)局（USPTO）審查員基于顯著性和功能性?xún)煞矫胬碛删芙^了該味覺(jué)商標(biāo)的注冊(cè)。首先，味道是藥物的本質(zhì)特征之一，消費(fèi)者不會(huì)將味道視為商標(biāo)。橘子味道在制藥行業(yè)被廣泛地采用，由于該種味道的普遍性，如果一家企業(yè)被授予獨(dú)占性權(quán)利，將會(huì)使其他競(jìng)爭(zhēng)者處于劣勢(shì)地位。其次，制藥行業(yè)普遍使用橘子味的原因在于橘子味道能夠很好地遮蓋藥物本身的苦味，因此橘子味道具有功能性而不能注冊(cè)為商標(biāo)?？梢?jiàn)，味覺(jué)商標(biāo)注冊(cè)必須滿足顯著性和非功能性的雙重要求。

觸覺(jué)商標(biāo)是以對(duì)于商品本身或包裝的觸覺(jué)感受，如表面可識(shí)別的具體結(jié)構(gòu)或紋理，作為區(qū)分不同商品或服務(wù)來(lái)源的商標(biāo)。這種非傳統(tǒng)商標(biāo)非常特殊，目前對(duì)其承認(rèn)和保護(hù)的國(guó)家和地區(qū)極少。僅有少數(shù)國(guó)家曾經(jīng)批準(zhǔn)過(guò)觸覺(jué)商標(biāo)的注冊(cè)，如美國(guó)和厄瓜多爾。大多數(shù)國(guó)家沒(méi)有規(guī)定對(duì)觸覺(jué)商標(biāo)的保護(hù)。觸覺(jué)商標(biāo)的注冊(cè)主要存在以下問(wèn)題：第一，與其他非可視性商標(biāo)一樣，觸覺(jué)標(biāo)記不能夠?yàn)橐曈X(jué)感知。歐洲法院指出不能為視覺(jué)所感知的標(biāo)記必須能夠以明白、準(zhǔn)確、完整獨(dú)立、便于接觸、易于理解、持久、客觀的方式表現(xiàn)出來(lái)。INTA認(rèn)為標(biāo)準(zhǔn)同樣適用于觸覺(jué)商標(biāo)。美國(guó)注冊(cè)號(hào)為3155702的觸覺(jué)商標(biāo)申請(qǐng)中，申請(qǐng)人采用文字描述的方式，將其描述為“酒瓶表面光滑的觸感”。第二，盡管觸覺(jué)商標(biāo)可能具有內(nèi)在顯著性，例如該觸覺(jué)在特定行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)是不同尋常的，但是通常情況下，消費(fèi)者往往不會(huì)將特定商品的觸覺(jué)感受作為區(qū)分不同商品或服務(wù)來(lái)源的標(biāo)記，因此觸覺(jué)商標(biāo)申請(qǐng)人需要舉出證據(jù)證明該標(biāo)記通過(guò)使用獲得了顯著性。第三，如果一種觸覺(jué)感受對(duì)于商品的使用或目的具有本質(zhì)作用，或者影響到商品的成本或質(zhì)量，則被認(rèn)為具有功能性。

標(biāo)簽：武威武漢資陽(yáng) 四平柳州林芝西雙版納杭州

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