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注冊(cè)商標(biāo)不能與他人的在先合法利益沖突

能夠排斥他人注冊(cè)申請(qǐng)的在先利益應(yīng)當(dāng)是按照社會(huì)一般觀念應(yīng)受法律保護(hù)的正當(dāng)利益。根據(jù)商標(biāo)法和其他法律的規(guī)定，可阻止他人注冊(cè)的在先合法利益包括以下幾種。

1.未注冊(cè)馳名商標(biāo)

商標(biāo)法規(guī)定，就相同或者類似商品或服務(wù)申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)標(biāo)識(shí)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)，容易造成混淆的，不予注冊(cè)并禁止使用。如果有人將他人的未注冊(cè)馳名商標(biāo)搶先申請(qǐng)注冊(cè)并獲得初審公告，未注冊(cè)馳名商標(biāo)所有人可以提出異議，如果已經(jīng)核準(zhǔn)注冊(cè)，馳名商標(biāo)所有人可以申請(qǐng)宣告注冊(cè)無(wú)效。我國(guó)采商標(biāo)權(quán)注冊(cè)取得原則，未注冊(cè)馳名商標(biāo)不享有商標(biāo)權(quán)。之所以能排斥他人注冊(cè)，是因?yàn)橛捎谄漶Y名，承載了較高的商譽(yù)，這種通過誠(chéng)實(shí)經(jīng)營(yíng)所積累的商譽(yù)是受法律保護(hù)的正當(dāng)利益。商標(biāo)法對(duì)未注冊(cè)馳名商標(biāo)所有人提供的異議權(quán)、無(wú)效宣告請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)是撤銷權(quán)，屬于救濟(jì)性權(quán)利，其基礎(chǔ)是應(yīng)受保護(hù)的民事利益，而非法定權(quán)利。

2.注冊(cè)馳名商標(biāo)

商標(biāo)法規(guī)定，就不相同也不類似的商品或服務(wù)申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害的，不予注冊(cè)并禁止使用。這被稱為注冊(cè)馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)。如果有人實(shí)施了上述申請(qǐng)行為，并獲得初審公告，馳名商標(biāo)所有人可以提出異議，如果已經(jīng)核準(zhǔn)注冊(cè)，馳名商標(biāo)所有人可以申請(qǐng)宣告注冊(cè)無(wú)效。我國(guó)2013年《商標(biāo)法》第56條規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)和核定使用的商品（服務(wù)）為限。雖然是注冊(cè)馳名商標(biāo)，在不相同也不類似的商品或服務(wù)上，也不享有商標(biāo)專用權(quán)，其異議權(quán)和無(wú)效宣告請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)仍然是應(yīng)受法律保護(hù)的利益而非權(quán)利。注冊(cè)馳名商標(biāo)之所以能排斥他人在不相同也不類似的商品或服務(wù)上注冊(cè)，是因?yàn)橛捎谄漶Y名，其影響超出了注冊(cè)核定的商品和服務(wù)的范圍，如果允許他人以相同或者近似的標(biāo)識(shí)在這些商品或服務(wù)上注冊(cè)，會(huì)使相關(guān)公眾對(duì)商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)，或者認(rèn)為商標(biāo)使用人與馳名商標(biāo)所有人之間具有許可使用、關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系等特定聯(lián)系，從而減損馳名商標(biāo)的顯著性，貶損馳名商標(biāo)的市場(chǎng)聲譽(yù)，或者不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場(chǎng)聲譽(yù)。需要注意的是，注冊(cè)馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)，應(yīng)當(dāng)與馳名商標(biāo)的馳名程度相一致，而且，以“誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害”為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

3.在先使用商標(biāo)

2013年《商標(biāo)法》第15條規(guī)定，未經(jīng)授權(quán)，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人、被代表人的商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)，被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊(cè)并禁止使用。因合同關(guān)系、業(yè)務(wù)往來或者其他關(guān)系明知他人在先使用的商標(biāo)而搶先在相同或者類似商品或服務(wù)上申請(qǐng)注冊(cè)，該他人提出異議的，不予注冊(cè)；已經(jīng)注冊(cè)的，在先使用人可以申請(qǐng)宣告注冊(cè)無(wú)效。根據(jù)最高人民法院的司法解釋，與上述代理人或者代表人有串通合謀搶注行為的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人，可以視其為代理人或者代表人。對(duì)于串通合謀搶注行為，可以視情況根據(jù)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人與上述代理人或者代表人之間的特定身份關(guān)系等進(jìn)行推定。。

這里所說的在先使用商標(biāo)，不以馳名或者有一定影響為條件，只要是在先使用的即可，但是，搶注人必須明知他人商標(biāo)存在。顯然，這里所禁止的是惡意搶注，即明知是他人的商標(biāo)而搶先注冊(cè)。未注冊(cè)的非馳名商標(biāo)沒有馳名商標(biāo)的知名度，也沒有因馳名而產(chǎn)生的較高的商譽(yù)，其異議權(quán)和無(wú)效宣告請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)，主要不是在先使用所產(chǎn)生的應(yīng)受保護(hù)的利益，而是誠(chéng)實(shí)信用原則，是維護(hù)誠(chéng)實(shí)的商業(yè)道德和商標(biāo)注冊(cè)秩序的需要，因此，它只針對(duì)惡意搶注行為。如果他人并不知道在先使用商標(biāo)的存在，善意地申請(qǐng)并獲得注冊(cè),在先使用人不享有異議權(quán)和無(wú)效宣告請(qǐng)求權(quán)。換言之，普通商標(biāo)（非馳名商標(biāo)）在先使用人要提出異議或者申請(qǐng)宣告商標(biāo)注冊(cè)無(wú)效，必須證明注冊(cè)申請(qǐng)人或注冊(cè)人在申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)存在惡意。與商標(biāo)所有人存在代理關(guān)系、代表關(guān)系或者有合同關(guān)系、其他業(yè)務(wù)往來關(guān)系，知道他人在先使用的商標(biāo)存在，未經(jīng)同意搶先申請(qǐng)注冊(cè)的，即可作為申請(qǐng)人具有惡意的證據(jù)。馳名商標(biāo)所有人則不需要證明申請(qǐng)人的惡意，因?yàn)樗恼?qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)是商標(biāo)馳名所產(chǎn)生的應(yīng)受法律保護(hù)的利益。

4.在先使用并有一定影響的未注冊(cè)商標(biāo)

2013年《商標(biāo)法》第32條規(guī)定，不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。該規(guī)定也是2001年修法時(shí)針對(duì)搶注猖獗所增加的條款。其適用條件有兩個(gè)：一是在先使用的商標(biāo)必須具有一定影響。實(shí)踐中.在中國(guó)境內(nèi)實(shí)際使用并為一定范圍內(nèi)的相關(guān)公眾所知曉的商標(biāo)，即應(yīng)認(rèn)定為已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)；有證據(jù)證明在先商標(biāo)有一定的持續(xù)使用時(shí)間、區(qū)域、銷售量或者廣告宣傳等的，可以認(rèn)定其有一定影響。二是申請(qǐng)人采用了不正當(dāng)手段。實(shí)踐中，如果申請(qǐng)人明知或者應(yīng)知他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)而予以搶注，即可認(rèn)定其采用了不正當(dāng)手段。

對(duì)于是否需要在馳名商標(biāo)之外再分出一個(gè)“有一定影響的商標(biāo)”，理論界和實(shí)務(wù)界都有異議，這涉及認(rèn)定馳名商標(biāo)的目的和標(biāo)準(zhǔn)問題。筆者認(rèn)為，馳名商標(biāo)并非榮譽(yù)稱號(hào)，認(rèn)定馳名商標(biāo)的意義在于確定保護(hù)范圍，解決注冊(cè)、侵權(quán)等糾紛，其標(biāo)準(zhǔn)不宜過高。如果我們適當(dāng)掌握馳名商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，有一定影響的在先使用商標(biāo)一部分可以歸入未注冊(cè)馳名商標(biāo)，一部分可以通過2013年《商標(biāo)法》第15條作為在先使用商標(biāo)保護(hù)。單獨(dú)作為一個(gè)類型保護(hù)不但沒有必要，而且徒增法律適用的困難。

5.知名的商品特有名稱、包裝、裝潢

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條第（2）項(xiàng)規(guī)定，“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購(gòu)買者誤認(rèn)為是該知名商品的”行為，屬于該法所禁止的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。知名商品特有名稱、包裝、裝潢具有識(shí)別作用，在這一點(diǎn)上，與商標(biāo)具有相同的性質(zhì)和功能，可以享受與未注冊(cè)商標(biāo)的同等待遇，給予同等的保護(hù)。因此，知道是他人知名的商品特有名稱、包裝、裝潢而作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)，造成和他人知名商品相混淆，使購(gòu)買者誤認(rèn)為是該知名商品的，知名商品經(jīng)營(yíng)者提出異議的，應(yīng)當(dāng)駁回注冊(cè)申請(qǐng)，已經(jīng)注冊(cè)的,應(yīng)當(dāng)宣告注冊(cè)無(wú)效。是否為知名的商品特有名稱、包裝、裝潢，應(yīng)當(dāng)根據(jù)商品的銷售時(shí)間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對(duì)象，市場(chǎng)知名度，進(jìn)行任何宣傳的持續(xù)時(shí)間、程度和地域范圍等因素，進(jìn)行綜合判斷。司法實(shí)踐中，由經(jīng)營(yíng)者營(yíng)業(yè)場(chǎng)所的裝飾、營(yíng)業(yè)用具的式樣、營(yíng)業(yè)人員的服飾等構(gòu)成的具有獨(dú)特風(fēng)格的整體營(yíng)業(yè)形象，可以認(rèn)定為“裝潢”。知名的商品特有名稱、包裝、裝潢是受反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)的利益，所有人禁止他人使用的條件是使用人主觀上具有惡意（明知而為），而且使用會(huì)造成混淆。善意使用的，不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，所有人無(wú)權(quán)禁止。

在王老吉與加多寶紅罐之爭(zhēng)糾紛一案中，有學(xué)者認(rèn)為，法律保護(hù)的是知名商品的特有名稱、包裝、裝潢，而知名商品是紅罐中裝的，加多寶使用傳統(tǒng)秘方生產(chǎn)的涼茶。也就是說，知名商品是指用特定配方、工藝生產(chǎn)的產(chǎn)品本身。這就提出了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條第（2）項(xiàng)的立法目的是保護(hù)產(chǎn)品還是保護(hù)產(chǎn)品的特有名稱的問題?！斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條第（2）項(xiàng)規(guī)定“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購(gòu)買者誤認(rèn)為是該知名商品”的行為是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。該條的規(guī)定很清楚，禁止擅自使用他人知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，是為了防止造成和他人的知名商品相混淆。因此它保護(hù)的不是商品本身，而是發(fā)揮著商品標(biāo)識(shí)作用的知名商品的特有名稱和包裝、裝潢。無(wú)名的商品質(zhì)量再好，也是不可能知名的，因?yàn)槿藗冸y以呼叫和記憶，無(wú)法為其揚(yáng)名。我國(guó)晉代歐陽(yáng)健有句名言：“名不辯物,則鑒識(shí)不顯”。。充分說明了名稱在記憶固化中的重要作用。因此，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的該規(guī)定應(yīng)解讀為“知名的商品特有名稱和包裝、裝潢”，方符.合立法本意，即受《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條第（2）項(xiàng)保護(hù)的是商品的特有名稱（而不是通用名稱）和包裝、裝潢，而不是商品本身，保護(hù)的方法是禁止他人假冒、仿冒。保護(hù)商品配方和工藝的是專利法和商業(yè)秘密法。如果一項(xiàng)產(chǎn)品的配方和工藝既未獲得專利保護(hù)，也不符合商業(yè)秘密保護(hù)的條件，他人的仿制是合法的，不應(yīng)當(dāng)禁止。

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