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企業(yè)合并監(jiān)控的程序

盡管企業(yè)合并對一國的規(guī)模經(jīng)濟的形成與發(fā)展及企業(yè)國際競爭力的增強大有裨益，但也應(yīng)當看到，不當?shù)倪^大規(guī)模的企業(yè)合并則會產(chǎn)生或加強市場壟斷勢力（即市場支配地位），進而減弱甚至取消競爭。正因如此，幾乎所有制定反壟斷法的國家都毫無例外地將企業(yè)合并監(jiān)控制度作為反壟斷法的核心制度之一，只不過是各國通常根據(jù)本國所面臨的經(jīng)濟形勢和經(jīng)濟政策的需要執(zhí)行寬嚴程度不等的企業(yè)合并控制制度而已。

由于中小企業(yè)的合并不僅不能形成壟斷，反而會改善市場上的競爭條件，故各國反壟斷主管機構(gòu)對中小企業(yè)的合并不予過問，其過問或者說監(jiān)控的是那些在市場上擁有優(yōu)勢地位（包括市場支配地位）的大企業(yè)參與的并且達到反壟斷法規(guī)定的干預(yù)標準的企業(yè)合并。

從反壟斷法對企業(yè)合并的監(jiān)控程序看，基本上都采取由合并企業(yè)事先申報，由反壟斷主管機構(gòu)在法定期限進行實質(zhì)審核,并最終作出批準或禁止決定的程序。

（一）由合并企業(yè)依法在合并前向反壟斷主管機構(gòu)申報

從德國的反壟斷立法情況看，1998年《反限制競爭法》第六次修訂之前，同時采用了合并事先登記和合并事后申報兩種制度，其中，合并事先登記所針對的主要是較大規(guī)模的企業(yè)合并，即參與合并的企業(yè)中至少有兩個企業(yè)的上一年度銷售額分別要達到10億馬克以上，或者其中一個企業(yè)上一年度的銷售額至少要達到20億馬克以上。而企業(yè)合并事后申報所針對的是雖然企業(yè)合并達到一定的規(guī)模，即合并企業(yè)的上一年度的年銷售總額共同達到5億馬克，但尚不屬于上述所說的“較大規(guī)模的企業(yè)合并”的企業(yè)合并。德國法上的這種事先登記與事后申報制度就其具體“登記”或“申報”的內(nèi)容看基本相同，只不過前者是為達到一定規(guī)模的較大企業(yè)合并所設(shè)，后者是為相對較小但又具有一定規(guī)模的企業(yè)合并所設(shè)。從這個意義上講，“登記”也就是“申報”。比較德國法上的事先申報（即登記）和事后申報制度可以發(fā)現(xiàn)，事后申報雖有有利于企業(yè)把握時機迅速完成合并的益處，但卻有合并因嚴重損害競爭而被禁止并被拆散的可能，而拆散合并企業(yè)無論對合并企業(yè)而言還是對反壟斷當局都是極大的麻煩和沉重的負擔(dān)。而事先申報制度一方面可以免去一些中小企業(yè)的申報義務(wù)，促進中小企業(yè)合并，同時對一些將嚴重損害競爭的企業(yè)合并可以及時地事先禁止，以避免對已完成的企業(yè)合并進行拆散所帶來的巨大困難和巨大損失。另外，對參與合并的各企業(yè)而言，申報合并計劃的過程也是澄清企業(yè)合并最終是否有法律效力的過程。m正是由于事先申報較事后申報優(yōu)點多多，再兼以兼采事先登記（申報）與事后申報兩種制度在實踐中徒增程序與費用，故德國國會最終于1998年對《反限制競爭法》進行了第六次修訂，其中重要的一條就是將事后申報取消，與美國、日本和歐盟一樣，對較大規(guī)模企業(yè)的合并采用事先申報制度0m

由于我國《反壟斷法》實行寬松的企業(yè)合并監(jiān)控制度，對中小企業(yè)的合并不予干預(yù)，因此，我國也順應(yīng)了世界潮流，對較大規(guī)模的企業(yè)合并實行單一的合并事先申報制度。對此，我國《反壟斷法》第21條作了明確規(guī)定，即“經(jīng)營者集中達到國務(wù)院規(guī)定的申報標準的，經(jīng)營者應(yīng)當事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報，未申報的不得實施集中”。

至于申報的主體，因合并的具體情形的不同而有所區(qū)別。因企業(yè)吸收合并和新設(shè)合并以及通過訂立出租合同、共同經(jīng)營合同、委托經(jīng)營合同而實現(xiàn)的合并，則申報當事人為合并各方；因取得他企業(yè)之重要部分財產(chǎn)或持有、取得他企業(yè)一定數(shù)量的股份或者通過企業(yè)干部兼任等直接或間接控制他企業(yè)的經(jīng)營或人事任免實現(xiàn)合并的，則申報當事人應(yīng)為取得企業(yè)或控制企業(yè)。

至于申報的受理機構(gòu)，在我國為反壟斷主管機構(gòu)之一的商務(wù)部反壟斷局。

至于申報內(nèi)容，我國《反壟斷法》第23條規(guī)定，經(jīng)營者集中即企業(yè)合并時，經(jīng)營者向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報集中，應(yīng)當提交下列文件、資料：①申報書；②集中對相關(guān)市場競爭狀況影響的說明；③集中協(xié)議；④參與集中的經(jīng)營者經(jīng)會計師事務(wù)所審計的上一會計年度財務(wù)會計報告；⑤國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)規(guī)定的其他文件、資料。

申報書應(yīng)當載明參與集中的經(jīng)營者的名稱、住所、經(jīng)營范圍、預(yù)定實施集中的日期和國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)規(guī)定的其他事項。

同時，該法第24條還規(guī)定：“經(jīng)營者提交的文件、資料不完備的，應(yīng)當在國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)規(guī)定的期限內(nèi)補交文件、資料。經(jīng)營者逾期未補交文件、資料的，視為未申報」

筆者認為，《反壟斷法》所規(guī)定的上述申報內(nèi)容尚不完整，參考其他國家和地區(qū)對企業(yè)合并申報內(nèi)容的規(guī)定，以下內(nèi)容亦應(yīng)由合并企業(yè)一并申報：①企業(yè)合并的類型及具體內(nèi)容；②合并的目的和理由；③參與合并企業(yè)申請合并的相關(guān)服務(wù)的經(jīng)營成本、價格等資料。

至于申報的前提(即企業(yè)合并必須申報的最低規(guī)模條件)，各國通常規(guī)定，合并企業(yè)應(yīng)符合法定的市場占有率或年銷售額或者兩者結(jié)合起來需達到一定的規(guī)模。如《歐盟企業(yè)合并條例》第1條第2項規(guī)定的企業(yè)合并申報標準是“(a)所有有關(guān)企業(yè)在世界范圍內(nèi)的年度銷售總額超過50億歐洲貨幣單位的，并且(B)在至少兩個有關(guān)的企業(yè)中，每一個企業(yè)在共同體范圍內(nèi)的年度銷售總額超過2.5億歐洲貨幣單位的；除非每一個有關(guān)的企業(yè)，其2/3以上的共同體范圍內(nèi)的年度銷售總額均來自同一個成員國

那么，我國的企業(yè)合并申報應(yīng)以一定的市場占有率還是一定的年度銷售額來作為標準呢？對這個問題，有學(xué)者認為，“從控制合并的程序上說，我們可以對所有行業(yè)和生產(chǎn)所有產(chǎn)品的企業(yè)確定一個大致的申報標準，根據(jù)國際慣例，這個標準是按照企業(yè)的年銷售額進行規(guī)定的”。該學(xué)者還進一步指出，我國反壟斷法可以考慮在立法中規(guī)定，如果參與合并的企業(yè)在上一營業(yè)年度的市場銷售額共同達到3億元人民幣，它們的合并打算應(yīng)向反壟斷主管機構(gòu)申報，但如果合并企業(yè)之一方為年銷售額不足500萬元的小企業(yè)，即使達到3億元標準亦可豁免申報。

筆者認為，由于不同的行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的企業(yè)因生產(chǎn)的產(chǎn)品不同或提供的服務(wù)不同，企業(yè)的年銷售額差距甚大，如果以一個統(tǒng)一的年銷售額3億元人民幣來作為企業(yè)合并申報的門檻或標準則有些不妥。這是因為：其一，企業(yè)合并監(jiān)控的目的在于防止市場支配地位的產(chǎn)生和加強，而3億元對于重工行業(yè)的企業(yè)來說，甚至還算不上大企業(yè)，其占有的市場份額較低，即使合并也不會產(chǎn)生或加強市場支配地位。但對于食品、輕工行業(yè)的企業(yè)來說則是大型企業(yè)，其占有的市場份額會很高，合并很可能產(chǎn)生和加強市場支配地位，這會使本來沒有必要申報的企業(yè)還必須進行申報，其結(jié)果是增加了合并企業(yè)及反壟斷主管機構(gòu)的負擔(dān)和費用。其二，由于我國目前企業(yè)規(guī)模較小，規(guī)模經(jīng)濟遠未形成，這決定著我國企業(yè)合并的監(jiān)控政策應(yīng)當是寬松的，在這種情況下，確定3億元人民幣作為申報標準顯然門檻太低，這不利于我國鼓勵企業(yè)兼并、組建大型企業(yè)集團產(chǎn)業(yè)政策的實施。

綜上所述，筆者認為，由于我國各行業(yè)經(jīng)濟的特點以及發(fā)展上的極不平衡，以市場銷售額作為企業(yè)合并申報的唯一標準不妥。真正能夠衡量具體企業(yè)在所在行業(yè)（因為企業(yè)市場支配地位不能脫離其所在的特定市場）的規(guī)模大小的是企業(yè)的市場占有率，市場占有率是大多數(shù)國家所采納的合并控制的判斷標準我國在反壟斷法中應(yīng)采納以市場占有率為主的標準，同時輔之以特定情況下的年銷售額。這一點，在我國《反壟斷法》出臺前的《反壟斷法大綱》（1998年草案）中已有體現(xiàn)，并且從其確定的市場占有率的具體比率看也是適當?shù)?。我國《反壟斷法大綱》（1998年草案）第21條規(guī)定，企業(yè)合并，有下列情形之一的，應(yīng)向反壟斷主管機構(gòu)申請批準即申報：①企業(yè)因合并而使其市場占有率達到1/3以上的；②參與合并的企業(yè)之一市場占有率達到1/4的；③參與合并的企業(yè)之一的年銷售額超過國務(wù)院反壟斷主管機關(guān)規(guī)定界限的。

值得注意的是，《反壟斷法》（2005年草案）則以合并企業(yè)的交易額、銷售額和資產(chǎn)總額作為申報標準并且提高了申報的標準，它在第19條規(guī)定，經(jīng)營者集中有下列情形之一的，參與集中的經(jīng)營者應(yīng)當事先向國務(wù)院反壟斷機構(gòu)申報：

（1）集中的交易額超過4億元人民幣，并且參與集中的一方經(jīng)營者在中國境內(nèi)市場的資產(chǎn)總額或者上一年度銷售額超過15億元人民幣，其他任何一方經(jīng)營者在中國境內(nèi)的資產(chǎn)總額或者上一年度銷售額超過5億元人民幣的；

（2）在中國境內(nèi)的集中的交易額超過15億元人民幣的；

（3）經(jīng)營者集中沒有交易額的，或者集中的交易額未達到第（1）項、第（2）項規(guī)定的數(shù)額的，參與集中的所有的經(jīng)營者在中國境內(nèi)市場的資產(chǎn)總額或者上一年度銷售額超過50億元人民幣的。

計算前款規(guī)定的銷售額和資產(chǎn)總額時，應(yīng)當將與該經(jīng)營者具有控制或者從屬關(guān)系的經(jīng)營者的銷售額和資產(chǎn)總額一并計算。

國務(wù)院反壟斷機構(gòu)可以根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展水平和市場狀況，對第1款規(guī)定的經(jīng)營者集中的申報標準進行調(diào)整，報國務(wù)院批準后施行。從上述2005年《反壟斷法（草案）》第19條的規(guī)定看，我國2005年的反壟斷法草案是采納交易額、銷售額和資產(chǎn)總額等多種標準的，并且較大幅度地提高了申報標準，同時又增加了申報標準調(diào)整的靈活性，這無疑是一種立法上的進步。2007年出臺的《反壟斷法》刪除了2005年《反壟斷法（草案）》第19條的規(guī)定，不再直接在《反壟斷法》法典中規(guī)定企業(yè)合并的申報標準，而是由國務(wù)院以行政法規(guī)的形式專門規(guī)定企業(yè)合并申報的標準。2008年8月1日經(jīng)國務(wù)院第20次常務(wù)會議通過，8月3日施行的《關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》在第3條對于企業(yè)合并申報的一般標準作了規(guī)定，即“經(jīng)營者集中達到下列標準之一的，經(jīng)營者應(yīng)當事先向國務(wù)院商務(wù)主管部門申報，未申報的不得實施集中：①參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣；②參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣。營業(yè)額的計算，應(yīng)當考慮銀行、保險、證券、期貨等特殊行業(yè)、領(lǐng)域的實際情況，具體辦法由國務(wù)院商務(wù)主管部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制定，2009年7月15日，由商務(wù)部會同人民銀行、銀監(jiān)會、證監(jiān)會和保監(jiān)會根據(jù)《反壟斷法》及《關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》，為明確金融業(yè)經(jīng)營者集中的申報標準，制定并發(fā)布了《金融業(yè)經(jīng)營者集中申報營業(yè)額計算辦法》，該辦法對于金融企業(yè)的營業(yè)額計算方法、計算公式等作了規(guī)定。

從《反壟斷法》以及依據(jù)其先后制定的《關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》和《金融業(yè)經(jīng)營者集中申報營業(yè)額計算辦法》的相關(guān)規(guī)定看，我國的企業(yè)合并申報標準推棄了反壟斷立法中的兩個草案——《反壟斷法大綱》（1998年草案）和《反壟斷法》（2005年草案）的較為復(fù)雜的申報標準，而是采用更為簡單的單一性的企業(yè)營業(yè)額標準，這有利于企業(yè)減輕申報的負擔(dān),也提高了反壟斷主管機構(gòu)的效率，不失為一種明智之舉，但筆者還是認為，應(yīng)當將合并企業(yè)的市場占有率作為一個重要的標準加入進來，以合并企業(yè)營業(yè)額和市場占有率的復(fù)合標準申報更合理一些。

（二）由反壟斷主管機構(gòu)在法定期限內(nèi)進行審查并最終作出批準或禁止的決定

申報義務(wù)人向反壟斷主管機構(gòu)申報后，反壟斷主管機構(gòu)應(yīng)在法定的期限對合并進行實質(zhì)審查，對競爭沒有太大影響的企業(yè)合并應(yīng)予批準，而對將嚴重損害競爭且無豁免事由的企業(yè)合并則予以禁止。德國《反限制競爭法》第40條第2款規(guī)定的法定審查期限為4個月，這個期限分初審階段和實質(zhì)審查（或者主要審查）階段。第一階段的期限為1個月，從企業(yè)對合并打算進行全面申報之日起開始計算，如果聯(lián)邦卡特爾局認為合并需進一步審查，則必須在1個月內(nèi)通知申報義務(wù)人，如1個月期滿，申報義務(wù)人未得到聯(lián)邦卡特爾局的任何通知，則合并視為被批準；第二階段的期限為3個月，聯(lián)邦卡特爾局必須在這個期限內(nèi)作出批準或禁止的決定。否則，期限屆滿，合并將被視為獲得批準。而美國于1976年頒布的企業(yè)合并監(jiān)控法即《哈特?斯考特-羅蒂諾法》規(guī)定了30天的一般審查期（以現(xiàn)金購買企業(yè)的為15天），在合并需進一步審查時，審查期可再延長20天（以現(xiàn)金購買企業(yè)的情況下再延長10天）。1987年，該法進一步修改了審查期，將以現(xiàn)金購買企業(yè)的兩個審查階段的期限各自提高為20天，另外還規(guī)定，在遇到復(fù)雜的合并時，反壟斷當局可以向法院申請將這個期限再延長25天或更長的時間41）而日本《禁止壟斷法》亦規(guī)定，企業(yè)合并應(yīng)事先向公正交易委員會呈報，公正交易委員會的初審期一般為30天，但公正交易委員會在認為必要時有權(quán)縮短該期限，或在征得當事人同意后延長該期限為60天。

而我國《反壟斷法》于第25條和第26條規(guī)定了反壟斷主管機構(gòu)即商務(wù)部反壟斷局的法定審查期限，具體內(nèi)容如下：

國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當自收到經(jīng)營者提交的符合本法第23條規(guī)定的文件、資料之日起30日內(nèi)，對申報的經(jīng)營者集中進行初步審查，作出是否實施進一步審查的決定，并書面通知經(jīng)營者。國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)作出決定前，經(jīng)營者不得實施集中。

國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)作出不實施進一步審查的決定或者逾期未作出決定的，經(jīng)營者可以實施集中。

國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)決定實施進一步審查的，應(yīng)當自決定之日起90日內(nèi)審查完畢，作出是否禁止經(jīng)營者集中的決定,并書面通知經(jīng)營者。作出禁止經(jīng)營者集中的決定，應(yīng)當說明理由。審查期間，經(jīng)營者不得實施集中。

有下列情形之一的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)經(jīng)書面通知經(jīng)營者，可以延長前款規(guī)定的審查期限，但最長不得超過60日：①經(jīng)營者同意延長審查期限的；②經(jīng)營者提交的文件、資料不準確，需要進一步核實的；③經(jīng)營者申報后有關(guān)情況發(fā)生重大變化的。

國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)逾期未作出決定的，經(jīng)營者可以實施集中。

可見，我國《反壟斷法》借鑒德、美、日諸國的反壟斷立法的有關(guān)規(guī)定，兼收并蓄，洋為中用，該法第25條和第26條的規(guī)定是比較科學(xué)、合理的。依照我國《反壟斷法》之規(guī)定，我國反壟斷主管機構(gòu)對企業(yè)合并的審查分為初步審查、進一步審查和延期審查三個階段，法定期限分別為30天、90天和60天。反壟斷主管機構(gòu)對企業(yè)合并的審查可能因合并具體情形的不同而經(jīng)歷其中一個、兩個或者三個階段而結(jié)束。企業(yè)合并通常情形下要經(jīng)歷前兩個階段的審查，期限為120天，分為初步審查和進一步審查兩個階段。第一階段即初步審查，從反壟斷主管機構(gòu)接收到申報人報送的相關(guān)資料之日起計算，定為30天。反壟斷主管機構(gòu)接到申報人報送的資料后，即進行初步審查，如認為沒有必要干預(yù)，則應(yīng)在此期間即刻通知申報人準予合并。如在此期間反壟斷主管機構(gòu)未作任何表示（這種情況反壟斷主管機構(gòu)是一種失職行為，應(yīng)予懲處），則合并被視為自30天期限屆滿之日獲得批準。如果反壟斷主管機構(gòu)認為合并有可能嚴重影響競爭需進一步審查則可即刻通知申報人，審查進入第二階段即進一步審查階段，此階段為90天。反壟斷主管機構(gòu)應(yīng)全面核實申報人申報的資料，并征求有關(guān)專家的意見，進而作出批準或禁止合并的決定。特殊情形下，如果因企業(yè)合并復(fù)雜等因素，反壟斷主管機構(gòu)在90天內(nèi)難以作出決定的，就進入到第三階段的審查程序中，可以向后延展60天，但反壟斷主管機構(gòu)必須在延展之前即在90天進一步審查期屆滿之前向申報人寄發(fā)通知和說明理由。反壟斷主管機構(gòu)必須在延展期內(nèi)作出批準與否的決定。反壟斷主管機構(gòu)在進一步審查期（90天）內(nèi)未作出決定又未向申報人通知審查延展的，或雖通知申報人延展但在延展期（60天）內(nèi)仍未作出決定的，企業(yè)合并申報視為被批準而生效。

筆者認為，我國《反壟斷法》規(guī)定的上述企業(yè)合并申報審查批準程序一方面可以盡可能縮小對企業(yè)合并這種經(jīng)濟行為的不良影響，減輕企業(yè)負擔(dān)，有利于企業(yè)抓住稍縱即逝的商機進行合并，另一方面也照顧到一些復(fù)雜合并案件的審查，是一種較好的審查程序。

標簽：七臺河延邊哈密青島泰州哈爾濱韶關(guān) 德宏

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