判斷域外商標使用行為是否對境內(nèi)商業(yè)或者消費者的認知產(chǎn)生影響，理論上存在兩種不同的標準和分析方法。一是被動感知理論（PassivePerception Theory），即依據(jù)消費者是否已經(jīng)建立對本國未注冊或未實際使用商標的認知來判斷域外的商標使用是否對境內(nèi)產(chǎn)生了影響。二是互動理論（Interactional Theory of ConsumerRecognition），即根據(jù)消費者是否能夠購買、查詢或者與域外的商標權(quán)人或使用行為進行互動來判斷是否在境內(nèi)產(chǎn)生影響。
具體而言，被動感知理論以全球化背景下商品交易和消費者將在更大規(guī)模、更高水平實現(xiàn)互聯(lián)互通為前提。一旦一個商標在世界某個地方獲得了一定程度的認可，它就會自動在世界其他地方得到消費者的認可，而不需要在那里使用。例如，鑒于法拉利商標的國際知名度，即使法拉利汽車在某國未銷售，也未注冊商標，但只要全球范圍內(nèi)的廣告和促銷活動能夠“蔓延”到該國，相關(guān)消費者能夠接觸到廣告或者觀看法拉利贊助的比賽就足夠了?！霸诂F(xiàn)代大眾傳播和營銷的時代，商標在產(chǎn)品被廣泛地銷售之前就有了聲譽是很常見的。接觸國際出版物、互聯(lián)網(wǎng)、有線電視和衛(wèi)星電視的消費者通常熟悉馳名商標，而不管實際銷售額如何?！?t 《TRIPS協(xié)議》第16.2條規(guī)定，在確定一商標是否馳名時，各成員應(yīng)考慮相關(guān)部門公眾對該商標的了解程度，包括在該成員中因促銷該商標而獲得的了解程度。根據(jù)被動感知理論，上述規(guī)定并不要求外國商標的推廣發(fā)生在成員國內(nèi)部，而是允許成員國內(nèi)部相關(guān)公眾基于宣傳推廣產(chǎn)生對商標的認知。這種認知可以是基于在域外進行商標使用的結(jié)果。 u 這種認知的潛在來源是“溢出廣告”——通過衛(wèi)星電視、互聯(lián)網(wǎng)或期刊將成員國之外的廣告宣傳滲透到成員國內(nèi)部——從而證明存在充分的消費者認知。
本文認為，如果消費者僅僅對域外商標建立了認知，但尚沒有機會接觸或購買到相關(guān)的商品，缺乏與域外商標實際具體的聯(lián)系和對商品的實際體驗，此時即使認為域外的商標使用行為對境內(nèi)商業(yè)具有影響，這種影響也無法達到實質(zhì)性影響的程度。畢竟境內(nèi)消費者尚無法實際接觸和體驗到商品或服務(wù)，無法形成對商品的實際認知，即使境內(nèi)有人搶注了類似商標，由于消費者的腦海中缺乏實際使用商品的體驗，也談不上與域外商標權(quán)人所提供商品的混淆誤認，因為消費者只能體驗到境內(nèi)申請人提供的商品或服務(wù)。如果依據(jù)被動感知理論判斷域外使用行為的影響，可能會不適當?shù)臄U大商標法的域外使用，不利于商標法和商標登記注冊制度的穩(wěn)定性。 w 事實上，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，有的法院對于域外商標使用的調(diào)整即采取互動理論。在Zippo Manufacturing Co. v. Zippo DotCom, Inc案中，法院將互聯(lián)網(wǎng)上的商標使用分為三類：一是電子商務(wù)網(wǎng)站，即消費者可以通過該網(wǎng)站進行選購商品或服務(wù)；二是僅僅提供信息的網(wǎng)站，即消費者只能在網(wǎng)站上瀏覽，不能進行購物；三是處于中間狀態(tài)的互動性網(wǎng)站，用戶可以在其中與主機交換信息。在這些情況下，司法管轄權(quán)的行使是通過審查網(wǎng)站上發(fā)生的信息交換的交互性和商業(yè)性來決定的。該案中，被告屬于第一類網(wǎng)站，其不僅在互聯(lián)網(wǎng)上進行廣告宣傳，而且向3000名加州居民提供訂閱服務(wù)，法院認為對被告行使管轄權(quán)是適當?shù)摹?x 在Enters. v. Millennium Music案中，盡管被告的網(wǎng)站是互動的，消費者可以從任何州購買商品，但法院認為美國俄勒岡州對被告沒有管轄權(quán)。因為沒有消費者在該州實際從網(wǎng)站上購買到商品。而有證據(jù)顯示，該網(wǎng)站主要面向南卡羅來納州的當?shù)厝顺鍪凵唐?。法院認為，僅憑與法院地州互動的可能性作為對人管轄權(quán)的基礎(chǔ)是不合理的。 y 而對于第三類被動性的網(wǎng)站，大多認為僅僅在網(wǎng)站上投放廣告，而不與法院所在地存在任何其他關(guān)聯(lián)，并不足以在侵害知識產(chǎn)權(quán)案件中行使管轄權(quán)。
