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作品名稱和角色名稱構成在先權益的要件

作品處于著作權保護期限內(nèi)

與訴爭商標有關的作品名稱和角色名稱所在的作品未超過著作權保護期，是作品名稱和角色名稱構成在先權益的前提要件。一旦超過法律規(guī)定的保護期限，權利人對作品所享有的財產(chǎn)性權利就不再受法律保護。同樣，權利人對其作品、角色名稱的商業(yè)性利用也要受到著作權保護期的限制。正如“人猿泰山”案中，法院認為，“超過著作權保護期限的作品進入社會公有領域，能夠被社會公眾自由使用。社會公眾使用的對象既包括作品的內(nèi)容，也包括作品的名稱或作品中的角色名稱。”?因此，他人對此類作品的名稱和角色名稱的使用不侵害他人的在先權益。

作品是否處于著作權保護期內(nèi)的判斷需在某一特定時間點來考察。這一時間點并非審理裁判時，而是訴爭商標申請日。只要在訴爭商標注冊申請時，權利人的作品處于著作權保護期內(nèi)，即滿足該要件。?該訴爭商標注冊申請日的判定界線是《規(guī)定》第18條和第22條文義解釋的結(jié)果。前者明確了受保護的合法權益的存在時間為“訴爭商標申請日之前”；后者繼而明確了作品名稱、角色名稱在先權益的構成要件之一為作品在著作權保護期限內(nèi)。因而可自然得出須在申請日之前作品處于著作權保護期內(nèi)的結(jié)論。

司法者對該要件的適用，表明其對作品、角色名稱商品化權益的著作權派生性權益和商業(yè)標識性權益的性質(zhì)認定更傾向于前者。在商品化權益性質(zhì)的認識上，有學者主張“商品標志性權益”，也有學者主張其為“非類型化法益”，或者應當專門設立“商品化權益”，還有觀點認為，商品化權益兼具著作權衍生性和商業(yè)標識性［4］。筆者贊同最后一種觀點。因為，當作品名稱具有一定知名度時，在受眾眼中，就可能既指稱特定作品，又直接指向作品出版者、制作者。若權利人未將作品名稱注冊為商標，則該作品名稱可發(fā)揮著與未注冊商標相同的出處標示功能。此時，名稱對應的商品就是作品。“作品要成為商品，除了需要發(fā)行外，還應以其上的產(chǎn)權存續(xù)為前提?！倍髌芬坏┻M入公有領域，其上著作權的大幅削弱就會使得作品本身的商品屬性喪失。此時，當對應的商品都不復存在，作品名稱、角色名稱也就無從發(fā)揮未注冊商標的功能。從這一角度來看，兩類名稱商品化權益的著作權派生性是產(chǎn)生商業(yè)標識性的前提。因此，在作品名稱、角色名稱在先權益保護案件中，“作品處于著作權保護期限內(nèi)”的要件設置合理且必要。［5］

作品名稱或角色名稱具有較高知名度

《規(guī)定》第22條第2款明確，構成在先權益的作品名稱和角色名稱須具有較高知名度。通過對相關案件的整理可以發(fā)現(xiàn)，實踐中，法院對兩類名稱知名度的認定包括兩個方面。

1 作品的傳播和聲譽狀況

①對文字作品知名度的認定，包括但不限于出版時間、出版地區(qū)、出版者數(shù)量、出版次數(shù)、版本語言以及獲獎數(shù)量。例如，“鐵臂阿童木”“阿童木”案中，法院依據(jù)《鐵臂阿童木》漫畫書及動畫片自1980年開始引進我國大陸地區(qū)，且曾在中央電視臺少兒頻道播出等事實，認定作品具有較高知名度。?在“三生三世十里桃花”案中，法院認為，小說作品《三生三世十里桃花》圖書已由不同出版社多次出版，并在其他國家和地區(qū)發(fā)行泰文等外文版本。因此，該小說作品名稱已為相關公眾了解，具有較高知名度。而小說《斗羅大陸》的較高知名度通過權利人提供的相關機構證明及獲獎證書等證據(jù)加以認定。?

②對影視作品知名度的認定，包括播放時間、播放范圍、傳播者數(shù)量、獲獎情況等要素。如“大頭兒子和小頭爸爸”案中，法院認為，兩版《大頭兒子和小頭爸爸》經(jīng)過長時間、廣范圍的持續(xù)播放，使得其動畫名稱“大頭兒子和小頭爸爸”及其中的“大頭兒子”等三個人物形象名稱在中國大陸地區(qū)具有較高知名度和識別力?！氨┢婢墶卑负汀靶⊙蛐ざ鳌卑敢彩窍嗤恼J定思路?！皣箣寢尅卑钢?，法院則根據(jù)《大頭兒子和小頭爸爸》小說和動畫片的獲獎數(shù)量、頒獎主體、獎項名稱等事實，認定《大頭兒子和小頭爸爸》文字作品及動畫片中的三個人物名稱亦已為相關公眾所熟悉。

③對計算機軟件知名度的認定，多考慮發(fā)行和宣傳的地區(qū)及力度。如“英雄聯(lián)盟”案中，法院依據(jù)利奧游戲公司提供的大量宣傳、推廣資料等證據(jù)，認定該游戲軟件名稱在相關公眾中享有較高知名度。而在“火鳳燎原”案中，法院以《火鳳燎原》漫畫和游戲僅在臺灣地區(qū)、香港特別行政區(qū)等地進行發(fā)行與宣傳，而在大陸地區(qū)未實際出版為由，認定“火鳳燎原”作品名稱在中國大陸地區(qū)不具有較高知名度，最終否定作品名稱在先權益的構成。這一知名度地域范圍的要求與未注冊馳名商標保護中對“馳名”的要求相一致，即全國范圍內(nèi)而非一定地域范圍內(nèi)的較高知名度。因為，“只有要求其具有全國范圍內(nèi)的知名度，才能在權益載體與商品結(jié)合之后，迅速形成商譽并與產(chǎn)品之間形成對應關系?！保?］從而體現(xiàn)對作品名稱和角色名稱在先權益保護的本質(zhì)是對其上承載的商譽的保護。

2 作品名稱、角色名稱與作品之間的指向性。作品具有較高知名度并不必然推導出作品名稱和角色名稱的較高知名度。因此，需要通過作品名稱或角色名稱與作品之間具有的明確指向性，完成該構成要件的判定。例如，在“阿童木”案中，法院通過各項證據(jù)，認定“阿童木”已與《鐵臂阿童木》的作品名稱及角色名稱建立起唯一對應關系，從而得出“阿童木”作為作品名稱和角色名稱具有較高知名度的結(jié)論。“圍裙媽媽”案二審亦是如此。

對作品名稱和角色名稱知名度的判斷是對兩類名稱商品化權益保護客體理論的實踐。當前人民法院對該要件的認定，尚不足以劃定合理的保護客體的范圍。比如，余華的小說《活著》在相關公眾中具有較高知名度。但是，“活著”因其本身的含義而屬于日常生活詞匯，當其作為商標出現(xiàn)在商品或服務上時，消費者很難僅將其與余華創(chuàng)作的該部小說相聯(lián)系。因此，對知名度的判斷還需有“穩(wěn)定對應關系”加以限定。《規(guī)定》第20、21條對自然人筆名、藝名、譯名和企業(yè)名稱簡稱的保護除知名度外，還規(guī)定了“穩(wěn)定對應關系”標準。本文認為，該標準也同樣適用于對作品名稱和角色名稱權益的保護。即《規(guī)定》第22條第2款中“較高知名度”要件應當被理解為：“作品名稱指示的作品來源于某一著作權人這一穩(wěn)定對應關系已經(jīng)在相關公眾的認知中建立起來。”［7］這種“穩(wěn)定對應關系”表明兩類名稱具有較高知名度的同時，也具有商標意義上的“顯著性”，與商品標志性權益的性質(zhì)和后續(xù)“混淆誤認”要件的認定相契合。

容易導致相關公眾誤認為訴爭商標經(jīng)過作品權利人的許可或者與作品權利人存在特定聯(lián)系

相關公眾對訴爭商標核定使用的商品或服務的來源認知混淆，是作品名稱和角色名稱在先權益構成的結(jié)果要件。由于其不易被直接觀察證明，所以對該要件的認定需要以相對客觀的原因要件的認定為核心，包括訴爭商標與作品名稱、角色名稱的近似程度，以及訴爭商標核定使用的商品或服務是否落入作品及其衍生品的覆蓋范圍。

1 訴爭商標與作品名稱、角色名稱的近似程度。從《規(guī)定》第22條第2款的字面角度理解，“將其作為商標使用在相關商品上”是指在相關商品（或服務）上使用與作品名稱、角色名稱相同的商標。但從司法實踐來看，訴爭商標與作品名稱、角色名稱的聯(lián)系不僅包括“相同”，也包括“近似”。在“英雄聯(lián)盟”案中，訴爭商標為“LEAGUEofLEGENDS”，與英雄聯(lián)盟游戲軟件的英文名稱“LEAGUEOFLEGENDS”僅有個別英文字母大小寫差異之別。法院由此認定構成作品名稱在先權益。“葫蘆娃一家人”案中，法院亦認為，“一家人”與《葫蘆娃》動畫片“體現(xiàn)一家人之間的友情與關愛的故事”的主題相吻合，從而認定“葫蘆娃一家人”與“葫蘆娃”角色名稱構成近似。

2 訴爭商標核定使用的商品或者服務與作品及其衍生商品或服務的類似程度。對于何種情形屬于“訴爭商標核定使用的商品或服務落入作品及其衍生品的覆蓋范圍”的問題，可以通過對審判實踐中的個案認定進行歸納總結(jié)從而得出一般性結(jié)論。例如，可下載的計算機（應用）軟件、程序等商品與網(wǎng)絡商業(yè)環(huán)境下小說衍生品的覆蓋范圍關聯(lián)密切；靴、運動靴、運動鞋類，褲子、上衣、裙子類，服裝類商品屬于日常生活必需品，分別落入動畫作品，游戲軟件和電影作品及其衍生商品的保護范圍；餐具、指甲刀等商品是動畫作品出品單位開拓相關衍生品的通常選擇之一，因而屬于動畫作品衍生品的所處領域；開設以動畫、動漫、童話故事名稱、角色名稱為設計風格的主題餐廳已成為相關公眾認可的商業(yè)模式，因此餐廳、餐館等服務屬于動畫作品衍生服務的覆蓋范圍；防凍劑、引擎冷卻劑、發(fā)動機油、潤滑油等商品與影視作品《變形金剛》的主角——汽車機器人相關的發(fā)動機、汽車動力系統(tǒng)等關聯(lián)性強，容易使相關公眾誤認為訴爭商標與權利人存在關聯(lián)。

從反面否定商品或服務落入作品名稱和角色名稱覆蓋范圍的，如“天線寶寶”案中，法院認為，空氣清新劑、殺蟲劑、蚊香、哺乳用墊類商品與權利人在先使用的“TELETUBBIES”或“天線寶寶”角色名稱產(chǎn)生的相關權益所承載的內(nèi)容并不關聯(lián)，相差較遠。因此，對權利人要求在此類商品中給予保護的請求不予支持。

綜上，當核準注冊的商標與他人作品名稱、角色名稱相同或近似，且核定使用的商品或服務與作品及其衍生品所處領域相同、類似或具有較大關聯(lián)時，則落入該作品名稱或角色名稱的保護范圍，推定容易導致相關公眾誤認為其經(jīng)過作品權利人的許可或者與作品權利人存在特定聯(lián)系。這種判定思路與商標侵權的“相似＋混淆可能性”標準有異曲同工之處。而該要件的采用亦表明，實踐中對商品化權益的保護參照了對未注冊馳名商標的保護范圍。

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