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對商標“有一定影響”認定的具體方面

通常認為“有一定影響”即具有一定知名度，知名度的要求不必達到與馳名商標定義中的為相關公眾所熟知。日本《反不正當競爭法》存在相應條文對商業(yè)標記的知名度作出了分級規(guī)定。第一項規(guī)定了商業(yè)標記應具備周知性，第二項規(guī)定了商業(yè)標記應是著名標記，并且要求著名性要高出周知性一個檔次。因此，筆者認為“有一定影響”只需達到周知性的標準即可。
（一）“有一定影響”的地域范圍
判斷“有一定影響”的地域范圍，就是判斷某一商業(yè)標記在多大的區(qū)域內(nèi)被認知。依照我國現(xiàn)在大多數(shù)學者的觀點和司法實踐來看，“有一定影響”的地域范圍首先應當限制在中國境內(nèi)，其次是在一定的區(qū)域內(nèi)，而不要求是在全國范圍內(nèi)。這與諸多國外的判例和學說也是一致的。例如日本舊《反不正當競爭法》原來是以在本法實施的地域內(nèi)被廣泛認知為要件的，所以可以認為是以商品或服務的標記在日本國內(nèi)的任何地方都被知曉為條件；然而，在修改后的新法中對此卻縮小了認知的范圍，即“以在相當?shù)念I域內(nèi)被認知為必要”。英國《商標法》第11條也在闡述商標先使用權時采用了特定地域的概念。英國學者解釋稱，先使用人的商譽限于特定地域，在先權利的商業(yè)活動也僅存在于某一有限的地域范圍內(nèi)或者稱其為純粹的區(qū)域性使用。
商品或服務的標記只要在一定地域被廣泛知曉，就符合“有一定影響”的要求。但這也會帶來商標應該在什么范圍內(nèi)得到保護的問題。如果允許其將受保護的范圍擴展到未被知曉的地域，將會使法律陷入一種不穩(wěn)定的狀態(tài)。因此，將“有一定影響”的在先使用的未注冊商標的保護局限于被周知的一定地域內(nèi)也恰巧符合我國新《商標法》第59條第三款在先使用的有一定影響的未注冊商標只能在原使用范圍繼續(xù)使用的規(guī)定。
雖然在先使用的標識只需在一定的區(qū)域內(nèi)，而不要求是在全國范圍內(nèi)被認知，但范圍實在過于狹小，比如一個小小的村落，同樣也不能滿足一定地域“有一定影響”的要件。因此，有學者提出，除了地域范圍，還應考量受眾范圍、時間、程度等方面。
（二）“有一定影響”的受眾范圍
對于如何認定“有一定影響”的受眾范圍，存在不同的觀點。一種觀點認為受眾指的就是消費者，一般社會公眾。當該未注冊商標在一般社會公眾中廣為知曉的，就認為“有一定影響”。但不同的一般社會公眾又是應當加以區(qū)分的，例如，在對于直接以消費者為對象的面包店、快餐店，是否“有一定影響”就應當以一般消費者是否知曉來進行判斷。而當某一商品的經(jīng)營不是以一般消費者，而是以特定的顧客層為對象時，對是否“有一定影響”的認定則不應以一般消費者為判斷標準，而應限制在更小范圍內(nèi)的消費群體中，即以與該商品或服務更密切相關的消費者來進行判斷。例如從事的是電子零售業(yè)，那么顧客層應當是試圖購買電子產(chǎn)品的消費者。還有一種觀點認為受眾還應包括被異議人。如果存在證據(jù)證明被異議者申請注冊異議商標是屬于已明知商標存在仍申請注冊的情形，即可主張認定該商標已“有一定影響”。但是《商標法》及有關規(guī)定并沒有對“有一定影響”所及的地域范圍大小作出明確清楚的界定，范圍界限存在不確定性，該范圍可能大到一個或幾個省、直轄市，也可能小到一個市或者縣乃至幾個鎮(zhèn)。因此沒有理由對每一個體就該商標作出應知的要求，只有具體到個案中該商標的影響力確已達到為該商標注冊申請的被異議人所知，被異議人才具有可歸綹性。
以上兩種觀點，筆者更傾向于受眾范圍指的是一般社會公眾，即一般消費者或一定限制范圍內(nèi)的消費者，而不包括被異議人。被異議人能夠知曉某一未注冊商標的原因和途徑層出不窮，有可能但不應局限于因為該商標在特定地域內(nèi)“有一定影響”。如果對凡是被異議人知道異議商標的存在仍申請注冊的情形一概而論，通通將該商標認定為“有一定影響”，會使得對“有一定影響”的解釋過寬。并且會使在搶注的情況下認定過松，只要存在明知或應知在先使用的未注冊商標而申請注冊的，必定會認定為搶注。
（三）“有一定影響”的時間、程度
筆者這里所指的時間、程度，包括形成的時間以及周知程度等因素。
1.“有一定影響”形成的時間
我國現(xiàn)在對“有一定影響”方面規(guī)定的形成的時間是在商標注冊人申請注冊以前，即要求在先使用人在商標申請注冊前已經(jīng)使用并存在一定影響。
在實踐過程中，“有一定影響”的形成時間的證明并不是那么輕而易舉的。如果申請注冊的商標之前沒有使用過，在先使用人可以通過提交在申請注冊日以前的使用該商標的商品/服務合同、銷售發(fā)票、廣告合同、廣告發(fā)票等材料加以證明其已經(jīng)使用，通過新聞宣傳報道、獲獎情況推定有一定知名度，達到一定影響。但是，很多申請注冊的商標在申請注冊前已經(jīng)使用，因此，在先使用人不僅要證明已使用商標達到一定影響且先于申請注冊日，還要證明先于商標注冊人的使用日。由于商標注冊人開始使用商標并不會公告通知或保留太多的證據(jù)，開始使用商標的日期難以確定，所以證明“有一定影響”形成在先相當困難。
2.“有一定影響”的周知程度
周知程度，即在什么程度上被知曉。日本曾經(jīng)有過一個案例，具有“STEFA NO RICCI”標記的意大利制領帶被部分雜志介紹，并在日本部分大型百貨商店和高級禮品店出售，由于價格昂貴，每年的銷售量僅為12000至15000條。法院以“很難確定該標記在一般需求者中被廣為人知”為由，認為其不滿足周知程度，即不滿足“有一定影響”。但筆者認為這個問題用上述“有一定影響”的受眾范圍來解決更合適。
周知程度可以用銷售量來判斷，但日本也存在先使用商標的商品具有一定規(guī)模的銷售額，然而先使用人沒有花費時間、金錢、心血做過廣告宣傳，也沒有在銷售過程中培養(yǎng)起消費群體，所以也不滿足“有一定影響”的周知程度的判例。②因此，在認定周知程度時，不能僅憑銷售量作出判斷，還應考慮廣告宣傳，培養(yǎng)的銷售群體等市場滲透程度的因素。日本對于周知程度是否“有一定影響”還存在知曉的消費者占一般消費者一定比例即為滿足的計算方法。
綜上所述，認定“有一定影響”需要綜合考慮多個方面，并且最好應當將每個方面下的情況都具體細化，得出一個統(tǒng)一的可量化的標準。

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