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商標權：自然權利抑或法定權利

（一）商標的概念界定
1.商標概念的分析：一種共時性視角
《英國商標法》第1條將商標界定為：“能夠清晰而明確地將某主體的商品或服務與其他主體的商品或服務相區(qū)別的標識。”日本2008年《商標法》第2條將商標界定為：文字、圖形、記號、立體形狀或者它們的組合，或者它們與顏色的組合，作為以營利為目的生產(chǎn)、證明或者轉讓商品者（服務者）在其商品上（服務上）使用的標識?！杜c貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》（以下簡稱為“TRIPS協(xié)議”）第15條第1款則規(guī)定：“能夠?qū)⒁粋€企業(yè)的商品或服務與其他企業(yè)的商品或服務區(qū)別開來的任何標識或者標識的組合，即可構成商標。”《法國工業(yè)、商業(yè)和服務業(yè)商標法》將商標界定為：“一切用于識別任何企業(yè)的產(chǎn)品、物品或服務的有形標記都可視為工業(yè)、商業(yè)或服務業(yè)商標。”《美國商標法》認為，商標是指能夠?qū)⑸暾埲说纳唐坊蚍张c他人的商品或服務區(qū)別開來的，且具有顯著性的可視標記。《德國商標法》認為，商標是指任何足以將不同企業(yè)的商品或服務區(qū)別開來的，由文字、圖形、字母、數(shù)字、聽覺標志、三維外形以及包含顏色及其組合的裝潢，具有顯著性的標記。我國2013年《商標法》第8條規(guī)定，能夠?qū)⑦m格主體的商品與他者的商品相區(qū)分的標志，皆具有作為商標進行注冊的資格，這些標志主要由文字、圖形、數(shù)字、三維標志、字母、顏色組合、聲音及其組合構成。我國知識產(chǎn)權法學界通說將商標界定為，商品的生產(chǎn)者或經(jīng)營者用來標明自己、區(qū)別他人同類商品的標志?？v觀世界主要國家與組織對于商標的立法定義，以及主流學者對于商標的學理定義，對于商標的立法定義大同小異，差異大致在于對于商標的組成要素的認定的些微不同。
2.本文的觀點
本文認為，商標即為一種區(qū)別不同商品或服務的生產(chǎn)經(jīng)營者所提供的商品或服務的商業(yè)標志。商標的確立及其使用在于服務其區(qū)別不同生產(chǎn)經(jīng)營者的商品與服務的各自歸屬。在我國注冊取得商標專用權制度視域下得知，商標獲準注冊抑或未注冊的首要特征便在于區(qū)別性（識別性），商標使用似乎是可有可無的條件，這實質(zhì)上是對于商標權的私權屬性的否定。
（二）商標權屬于私權意義上的民事權利
1.常識、常理、常情決定法律，而非法律決定常識、常理、常情
對于正義的不懈求索是人類良知的光輝閃現(xiàn)，而正義卻有著一張普羅透斯似的臉，變幻多端而形態(tài)各異，其在各得其所之含義的解說下仍舊曖昧不已。早有哲人以實用主義的哲學態(tài)勢展現(xiàn)了其對于正義的現(xiàn)實解讀，保護財產(chǎn)權不僅是維護人格權的堅固基石，更是正義與非正義的有力證明。換言之，侵害財產(chǎn)權意味著破壞正義，保障財產(chǎn)權即意味著保障正義，所謂的非正義的觀念是指侵犯或破壞財產(chǎn)權利。商標侵權即是侵犯商標權，而商標權到底是一種什么樣的權利？它是私權（自然權利），抑或是法定權利，這些問題深刻影響了我們對于商標權的取得模式以及保護模式的抉擇。知識產(chǎn)權的法定權利性與私有財產(chǎn)性之爭彰顯著，知識產(chǎn)權的獲得機制仍然是一個有待解決的問題。知識產(chǎn)權的設定是遵守權利法定主義，還是遵循權利設定較為寬松的原則，這將影響對于知識產(chǎn)品上涵括的利益受到的保護方式，即法益保護與權利保護之別；權利法定主義的堅持意味著知識產(chǎn)品法益無法受到權利保護，若在一定范圍上突破權利法定主義，將現(xiàn)有立法未涵括的（未定型的）知識產(chǎn)品法益作為某種知識產(chǎn)權加以保護，則權利設定的寬松化又潛藏著知識產(chǎn)權泛化的危險。
權利的“功利創(chuàng)設者”無疑屬于法律，而法律“創(chuàng)設”權利的憑靠卻是權利取得的道德正當性。與其說這是一種創(chuàng)設，不如說其是“承認”更為恰當。常識、常理、常情（公規(guī)）決定法律，而非法律決定常識、常理、常情（公規(guī)）。以之貫通于商標權的形成機制，則商標權的自然正當性在于商標使用人的勞動付出與倫理努力，而非法律斷然決定商標權的形成。故而，與其說我國《商標法》創(chuàng)立了商標專用權，倒不如說其是一種商標專用權的公示載體。
2.商標權屬于私權意義上的民事權利
有學者基于融合私權與法定權利的思路認為，以權利來源而言，其屬于自然權利，創(chuàng)造性活動是知識產(chǎn)權產(chǎn)生的源頭；以權利依據(jù)而言，其屬于法定權利，立法規(guī)定是知識產(chǎn)權產(chǎn)生的現(xiàn)實依據(jù)。從商標權、專利權以及著作權的產(chǎn)生機制而言，諸如《商標法》等制定法無疑是其產(chǎn)生的法定依據(jù)，但這只是一種循環(huán)定義而已；試問若無這些制定法存在，則這些名為商標權、專利權以及著作權的權利到底還是不是一種權利呢？若法律可以斷然創(chuàng)設一種權利，則在自然法理論的審視下，勢必出現(xiàn)法定權利亦需符合倫理道德的情勢；并且，以法律作為權利的創(chuàng)設來源，權利如何可以神圣,又如何可以獲得公眾的信仰,不能獲得公眾信仰的法律必然是僵死的教條，談何規(guī)制眾人眼底的現(xiàn)實社會?
以勞動為限界定財產(chǎn)權，“人們總是更為勤勞，也更為自覺，進而學會熱愛經(jīng)自己的雙手而結出勞動果實的大地”，這是勞動財產(chǎn)權論獲得經(jīng)久不衰的贊嘆的秘籍。以勞動財產(chǎn)權論審視注冊取得商標專用權制度視域下的注冊的應然功能，其既是一種展現(xiàn)權利于外界的公示手段（初始證據(jù)），也是一種商標權受到更多范圍、更大程度保護的技術手段。我國知識產(chǎn)權法學界通說認為，知識產(chǎn)權屬于私權意義上的民事權利，且是一種不同于所有權的無形財產(chǎn)權，類似于“準物權”?！禩RIPS協(xié)議》亦認為，知識產(chǎn)權在本質(zhì)上屬于私權范疇，歸屬于知識產(chǎn)權范疇的商標權同樣具有私權屬性。法律的制定以及修訂只是在遵循客觀事物變化與發(fā)展的規(guī)律而已，絕不是客觀事物變化與發(fā)展的規(guī)律決定于法律的制定以及修訂，這種觀點同樣適用于對于《商標法》與商標權的關系解讀。與其在我國注冊取得商標專有使用權的大背景下，不斷在為這個不合理授權制度“辯護”的過程中“糾結”，倒不如直接承認商標權的私權屬性，至于這個權利的具體呈現(xiàn)方式則可以細化研究，從而達到兼顧公平與效率的目的。

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