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“不良影響”條款在微信案的適用問題

“微信”案一審判決引發(fā)的另一個(gè)焦點(diǎn)問題即一審法院適用我國《商標(biāo)法》第10條關(guān)于商標(biāo)不良影響條款而認(rèn)定“微信”商標(biāo)具有不良影響，也是因?yàn)榇朔N備受爭議的聯(lián)系，引發(fā)學(xué)界對“不良影響“條款的深思。
(一)“不良影響”條款的內(nèi)涵
我國《商標(biāo)法》第10條第一款規(guī)定了八種情形禁止注冊成為商標(biāo)的情形，這八種情形大致可以分為兩類：第一類即前五種情形為“官方標(biāo)志”以及相關(guān)“機(jī)構(gòu)標(biāo)識”。這類標(biāo)識禁止注冊為商標(biāo)的原因是如果允許注冊，則可能會(huì)損害相關(guān)國家及機(jī)構(gòu)形象，同時(shí)也會(huì)造成相關(guān)公眾誤以為這些標(biāo)志得到相關(guān)機(jī)構(gòu)的認(rèn)證。第二類即本條款的后三種情形。這三種情形是破環(huán)公共秩序和善良風(fēng)俗的情形，理應(yīng)予以禁止。
“不良影響”內(nèi)涵與外延的界定直接決定著司法適用的彈性問題，其適用空間的大小必須考慮相關(guān)法律規(guī)定、公序良俗與社會(huì)可接受性。因此，通過以上對不良影響的學(xué)理與案例分析，筆者將從以下幾個(gè)方面來界定不良影響的內(nèi)涵：
首先，判斷商標(biāo)標(biāo)識應(yīng)基于商標(biāo)本身出發(fā)來看其是否具有不良影響。北京市第一人民法院在判決“潑婦魚莊”商標(biāo)案中認(rèn)為，商標(biāo)是否應(yīng)被核準(zhǔn)注冊，應(yīng)當(dāng)考慮該商標(biāo)文字本身的含義，通過這種原來含義來推斷相關(guān)公眾對該商標(biāo)的心理感受。②這一判決理由為商標(biāo)授權(quán)實(shí)踐中適用“不良影響”條款的尺度，提供了可供參考的司法經(jīng)驗(yàn)，即從爭議商標(biāo)本身出發(fā)判斷不良影響?！皾妺D”一詞本身具有貶義含義，該商標(biāo)如果核準(zhǔn)注冊則會(huì)與社會(huì)主流的風(fēng)尚道德不符，并且會(huì)影響相關(guān)女性消費(fèi)者的心理感受，例如消極、反感，更會(huì)上升至男女平等的政治高度進(jìn)而影響女性集體利益。因此，在判斷不良影響的時(shí)候，應(yīng)首先從商標(biāo)標(biāo)識本身來看該商標(biāo)，如果被注冊是否會(huì)對相關(guān)社會(huì)群體甚至整個(gè)社會(huì)公共利益產(chǎn)生負(fù)面影響。其次，判斷商標(biāo)是否具有不良影響還需考慮一國的具體經(jīng)濟(jì)文化背景。例如一個(gè)商標(biāo)的含義在一個(gè)國家并未造成不良影響，但是根據(jù)另一國的經(jīng)濟(jì)文化背景，該商標(biāo)卻具有明顯的貶義、負(fù)面甚至侮辱的性質(zhì)。在這種情況下商標(biāo)本身含義的判斷并不是一成不變的而是因地制宜的。最后，爭議商標(biāo)是否具有不良影響的判斷是動(dòng)態(tài)的，不應(yīng)以商標(biāo)申請日商標(biāo)的社會(huì)情況為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)結(jié)合商標(biāo)審核所處階段的社會(huì)動(dòng)態(tài)來判斷該商標(biāo)是否具有不良影響。社會(huì)信息變化莫測，尤其是隨著互聯(lián)網(wǎng)科技的發(fā)展，一些新鮮詞匯的誕生以及一些就詞語在新的社會(huì)環(huán)境下展現(xiàn)新的含義。商標(biāo)注冊申請?jiān)诔鯇彆r(shí)的客觀情況并不是一成不變的，一些商標(biāo)在初審時(shí)可能符合商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)，但是隨著客觀情況的變化，某些商標(biāo)被賦予新的含義可能就具有不良影響，從而也就不符合商標(biāo)核準(zhǔn)注冊標(biāo)準(zhǔn)。商標(biāo)核準(zhǔn)注冊具有時(shí)間跨度，必須根據(jù)審查時(shí)的新情況來確定商標(biāo)是否具有不良影響。對于我國來說，商標(biāo)申請注冊到核準(zhǔn)注冊公開時(shí)間跨度有時(shí)長達(dá)9個(gè)月，具體到實(shí)務(wù)中，這個(gè)初審公告流程還有可能因?yàn)楣姘婷婢o張的原因而繼續(xù)向后延遲。因此，在這種情況下，商標(biāo)在先申請人在向商標(biāo)局提出商標(biāo)注冊申請之后至初審公告再至核準(zhǔn)注冊通過這一段時(shí)間之內(nèi)，他人如果不能通過相關(guān)途徑查詢到該商標(biāo)的注冊狀態(tài)而使用該商標(biāo)，則會(huì)出現(xiàn)“微信”案的極端情況。
(二)“微信”案適用“不良影響”條款存在瑕疵
“不良影響”條款所規(guī)定的商標(biāo)絕對禁止指同時(shí)禁止商標(biāo)注冊和使用。如果適用該條款來評判“微信”案，則“微信”就不能被注冊為商標(biāo)使用，那么該商標(biāo)使用者的商業(yè)利益就不能受到商標(biāo)法的保護(hù)。不僅應(yīng)禁止在先申請者創(chuàng)博亞太公司注冊該商標(biāo)，對于在后使用者騰訊公司也同樣禁止。如果這種情形發(fā)生，那么就會(huì)導(dǎo)致法院判決自相矛盾的荒謬局面。一審判決認(rèn)為,“‘微信’通過騰訊公司在后的大規(guī)模善意使用，使得該商標(biāo)在信息傳送等服務(wù)市場上獲得很高的知名度和影響力,廣大消費(fèi)者通過長時(shí)間使用該社交軟件對“微信”商標(biāo)的來源已經(jīng)產(chǎn)生穩(wěn)定的認(rèn)知，即將“微信”商標(biāo)與騰訊公司的社交軟件相聯(lián)系。若對創(chuàng)博亞太所申請注冊的“微信”商標(biāo)予以核準(zhǔn)注冊，不僅會(huì)使廣大消費(fèi)者基于騰訊公司“微信”即時(shí)聊天軟件已產(chǎn)生的對“微信”所指代的相關(guān)信息傳送的功能、內(nèi)容以及性質(zhì)產(chǎn)生混淆和錯(cuò)誤認(rèn)知，同時(shí)也會(huì)對已形成的穩(wěn)定在市場秩序以及廣大消費(fèi)者的公東利益造成極大影響。”③通過這種判決理由的闡明，實(shí)際上從側(cè)面肯定了騰訊公司對該“微信”商標(biāo)所享有的權(quán)利,或者說間接承認(rèn)了騰訊公司這種商標(biāo)持有狀態(tài)的合法性。法院一方面認(rèn)為商標(biāo)的此種狀態(tài)不合法，并且并未將此種違法的狀態(tài)與所謂的公共利益等同起來，另一方面卻又用 “不良影響”條款解釋此種狀態(tài)，這種自相矛盾的裁判理由難免引起巨大爭議。這樣“微信”商標(biāo)案，則任何主體使用該商標(biāo)都會(huì)產(chǎn)生不良影響,那么“微信”商標(biāo)即不能被任何主體所獲準(zhǔn)注冊更無法被使用。雖然在實(shí)踐中也難免存在少數(shù)例外情況,但例外總是屈指可數(shù)的,并且該種少見特例也僅適用于某些特定主體。“微信”商標(biāo)案中，法院基于社會(huì)影響角度和商標(biāo)的排他性，應(yīng)當(dāng)連同騰訊公司在內(nèi)，禁止所有社會(huì)主體對該商標(biāo)注冊使用，而并非僅案件原告創(chuàng)博亞太公司。因此，法院適用《商標(biāo)法》第10條第1款第(八)項(xiàng)的“其他不良影響”條款作為“微信”案的判決理由明顯是錯(cuò)誤的。輕易擴(kuò)張“不良影響”這種兜底性條款的適用不僅容易破環(huán)法律的規(guī)范性體系,而且使這種裁判理由被歸入絕對禁用事由導(dǎo)致法院的判決理由自相矛盾。

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