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商標(biāo)性使用與混淆可能性的關(guān)系

在判斷是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)時主要考慮的兩個因素是商標(biāo)性使用和是否造成消費(fèi)者對商品來源的混淆誤認(rèn)。那么在判斷侵權(quán)時這兩個參考因素是否都應(yīng)當(dāng)考慮到，兩者有沒有先后順序，亦或是只需考慮其中一個即可？
(一)商標(biāo)性使用與混淆可能性相互獨(dú)立
有學(xué)者認(rèn)為在判斷是否屬于商標(biāo)性使用的過程中就已經(jīng)對混淆可能性進(jìn)行了判斷。原因主要是從商標(biāo)法的立法目的來看，商標(biāo)法設(shè)置主要是為了保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的商譽(yù)，避免與其他人的商品相混淆。因此商標(biāo)性使用即將商標(biāo)使用在商品上的目的也包括防止產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，只有商標(biāo)的使用達(dá)到上述目的，商標(biāo)性使用才具有意義。而有些學(xué)者認(rèn)為商標(biāo)性使用與混淆可能性是各自獨(dú)立的，兩者并不存在相互包含的關(guān)系。因?yàn)樯虡?biāo)的功能有識別、質(zhì)量保障和廣告宣傳，而質(zhì)量保障與廣告宣傳等功能是由識別功能延伸而來，并最終反過來強(qiáng)化該識別功能[3]。商標(biāo)的功能中的核心功能就是識別功能，主要要求商標(biāo)在商品上的使用能夠起到識別商品來源的功能。是否構(gòu)成商標(biāo)性使用，是判斷涉案商標(biāo)是否起到指示商品來源的作用，而不是看該使用行為是否引起混淆[4]。依此來看，商標(biāo)性使用與混淆可能性是一個行為各不相同的兩個構(gòu)成要件，商標(biāo)性使用屬于行為要件，即使用行為屬于商標(biāo)性使用；而混淆可能性起到的作用則是結(jié)果要件，就是說商標(biāo)性使用的結(jié)果是能夠區(qū)分商品的來源。且從我國《商標(biāo)法》第57條第二款的規(guī)定來看①，該條文中規(guī)定的“使用”即為商標(biāo)性使用。從條文來看，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，商標(biāo)性使用與造成混淆兩個判斷因素都應(yīng)當(dāng)考慮到。因此，筆者認(rèn)為商標(biāo)性使用與混淆可能性兩個判斷因素，在判斷是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)時兩者均需要考慮，兩者并不存在包含與被包含的關(guān)系。
(二)商標(biāo)性使用是判斷商標(biāo)侵權(quán)的前提條件
在判斷商標(biāo)侵權(quán)時，商標(biāo)性使用與混淆可能性是否具有先后判斷順序，也就是說在判斷商標(biāo)侵權(quán)時，商標(biāo)性使用是否必須作為前提條件。
我國國內(nèi)學(xué)者對于該問題存在不同的看法。有些學(xué)者認(rèn)為在商標(biāo)侵權(quán)的判斷中，被侵害的商標(biāo)往往是已經(jīng)使用并積累了商標(biāo)權(quán)人市場信用的商標(biāo)，為切實(shí)保護(hù)商標(biāo)權(quán)人已經(jīng)積聚的市場信用，此時，對使用應(yīng)進(jìn)行擴(kuò)大解釋，即其使用不限于發(fā)揮識別功能的使用。大部分學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將商標(biāo)性使用作為判斷商標(biāo)侵權(quán)的前提條件。要判定某行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，必須要以認(rèn)定該行為構(gòu)成“商標(biāo)性使用”為前提?！吧虡?biāo)性使用”與“混淆可能性”是判定商標(biāo)侵權(quán)的兩個獨(dú)立條件，且存在著先后判斷順序，某行為不符合其中任何一個條件，就不可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。對后一種觀點(diǎn)，筆者持贊同意見。商標(biāo)組成不僅包括商標(biāo)標(biāo)志，還包括商標(biāo)的商譽(yù)以及商標(biāo)附著的商品。如果不構(gòu)成商標(biāo)性使用，則就僅僅是對組成商標(biāo)的標(biāo)志的使用，這并不屬于商標(biāo)權(quán)的范圍，更談不上構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。再者從商標(biāo)的功能來看，只有構(gòu)成商標(biāo)性使用才會對商標(biāo)的功能造成破壞。在英國法院的Arsenal 案中②，筆者認(rèn)為被告在毛巾上使用原告球隊(duì)名稱的行為并不會給原告商標(biāo)功能實(shí)現(xiàn)造成任何影響。被告在毛巾上已經(jīng)使用了自己公司的商標(biāo)，使用原告商標(biāo)的行為只是為了更好地宣傳原告的球隊(duì)。最后從我國商標(biāo)法的立法目的、商標(biāo)法的基本理論以及商標(biāo)法有關(guān)商標(biāo)侵權(quán)的規(guī)定來看，認(rèn)定商標(biāo)性使用作為商標(biāo)侵權(quán)的前提條件，更有利于保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的利益。因此在判斷是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)時，商標(biāo)性使用是前提條件，在構(gòu)成商標(biāo)性使用的前提下，再判斷商標(biāo)性使用行為是否會造成消費(fèi)者混淆和誤認(rèn)，有混淆的可能性則構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，反之則不構(gòu)成。

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