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變形商標本身注冊與否并非判斷要素

在我國司法實踐中，有法院認為若變形商標本身已經被注冊，那么即便其與注冊商標僅有細微差別、未改變其顯著特征，也不能將其使用視為對原注冊商標的使用。例如，“BUCCELLATI”案[注]中，法院認為，相關證據顯示的實際使用對象為“FEDERICO BUCCELLATI”這一已經注冊的商標。雖然該商標中完整包含了復審商標的文字，但不能據此認定對其使用是對復審商標的使用。法院并未比較二商標之間的異同，僅因變形商標已被注冊就否定了可視為使用原注冊商標的可能性。又如“HAGGAI”案[注]中，法院同樣基于證據涉及的商標為另一注冊商標而非該案復審商標，從而以缺乏關聯性為由給出了否定回答。此外，最高人民法院再審的“廚寶”商標案[注]也不乏此種裁判思路，最高院僅以證據所指的系另一注冊商標“Chubao廚寶”而非復審商標“廚寶CHUBAO及圖”便認為對前者的實際使用不構成對后者的使用。
上述觀點有違背商標法立法精神之嫌。法院認為，既然變形商標本身已經被注冊，那么對其使用當然不能構成對其他注冊商標的使用。但若以此邏輯，對變形商標本身的注冊反而降低了對原注冊商標的保護，等同于告誡商標權人不要注冊變形商標或聯合商標。這不僅不利于商標權人主動保護自己的商標，同時也可能助長因他人惡意仿冒而使用或注冊與他人注冊商標相近似的商標，導致商標侵權的滋生。因此，變形商標本身是否注冊不應成為判斷對其使用是否可視為對注冊商標使用的因素之一。
在2007年歐盟法院判決的Il Ponte Finanziaria v. OHIM案[注]中，其判決思路正與我國當前的法院觀點相一致。判決書中認為，如果變形商標已被注冊，那么商標權人就無法證明商標的變形使用構成對原注冊商標的使用。與此相對，2012年歐盟法院在知名的“PROTI”案[注]中推翻了上述判決的觀點。被告Eder以原告Rintisch未真實使用“PROTI”商標為由作為侵權抗辯，Rintisch則提供證據證明其實際使用了“PROTIPLUS”和“PROTI POWER”商標。案件爭議點在于對后二者商標的使用是否可視為對“PROTI”商標的使用。歐盟法院最終支持了Rintisch的主張，認為即使變形商標本身被注冊，只要其未改變原注冊商標的顯著特征，那么該使用可以視為對原注冊商標的使用。此種判決思路更符合《巴黎公約》的規(guī)定，值得我國借鑒。此外，2017年《歐盟商標條例》第18條1(a)更是在立法上確立了這一規(guī)定：“若變形商標不改變注冊商標的顯著特征，則對其使用可作為撤銷其不使用注冊商標的抗辯理由，不論變形商標本身是否被商標權人注冊?！?br>美國法院認為對原注冊商標的侵權可視為對已注冊的變形商標的侵權，同樣認可了已注冊變形商標與原注冊商標的同一性。換言之，美國司法實踐也是間接支持“不論變形商標注冊與否，不影響對其使用視為對原注冊商標的使用”這一觀點的。如美國聯邦第七巡回上訴法院審理的Indianapolis Colts v. Metropolitan Baltimore Football Club Ltd. Partnership案[注]，該案原告認為被告使用的球隊名稱“Baltimore CFL Colts”容易與原告曾用球隊名“Baltimore Colts”造成混淆，而被告以原告已經放棄“Baltimore Colts”商標作為抗辯。波斯納法官認為，雖然原告沒有繼續(xù)使用“Baltimore Colts”商標，但由于其使用的新商標“Indianapolis Colts”與原商標構成近似，未打破其使用的連續(xù)性，并不使得第三方有權利用原商標。因此被告在同一領域內使用“Baltimore CFL Colts”商標的行為容易造成球迷和其他潛在消費者認知混淆，仍構成對原告商標權的侵權。

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