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此種行為可能造成許可終止后的消費者混淆

商標權(quán)不僅要維護商標權(quán)人凝集在商標中的商譽，還要保護消費者的利益。在判斷商標權(quán)是否受到侵害時，消費者通過商標能否準確判斷其質(zhì)量來源是一個重要的衡量標準。根據(jù)我國商標法，“相似性+容易導致混淆”是構(gòu)成侵權(quán)的前提。在“上蔣火腿廠與浙江雪舫工貿(mào)有限公司侵犯商標權(quán)糾紛案”中，法院認定被告的行為具有混淆可能性。這一認定實際上是突破了《商標法》中“相似性+混淆可能性”的標準，而采取了絕對的混淆可能性標準，這與目前美國商標法所采取的認定標準相類似。目前，美國采用混淆可能性吸收相似性標準，即只要具有混淆的可能性，即使不滿足商標或者商品之間相近似也認定為侵權(quán)；而歐盟采取的是以相似性為基礎(chǔ)而以混淆可能性為限定條件的商標侵權(quán)判斷標準，在這種標準下，商標或商品之間近似是認定侵權(quán)行為成立必不可少的條件。筆者認為，美國的認定標準在最大限度的保護了消費者的權(quán)益的同時，實際上在一定程度上擴大了商標權(quán)人的保護邊界。假設(shè)存在這樣的情況，原告與被告所使用的商標并不近似，且二者之前沒有任何往來，但由于某種原因，使得消費者對兩個商標與商品之間的聯(lián)系產(chǎn)生了混淆，若此時按照美國的認定標準將被告認定為侵權(quán)人，對于被告而言是不公平的。而比較而言，歐盟強調(diào)“近似性”的認定標準又將保護消費者利益放在了次要位置上，并且限縮了商標權(quán)人受保護的范圍。在這種認定標準中，假設(shè)被許可人在其商標上使用的被許可商標與自有商標在形狀結(jié)構(gòu)上并不相近似，那么在許可終止后即使被許可人在其商品上繼續(xù)使用自有商標造成了消費者對于商品來源的混淆，其行為也無法被認定為侵權(quán)，這對于消費者和商標權(quán)人而言都是不利的。
筆者認為，在司法實踐中可以采取介于美國與歐盟之間的認定標準。將混淆可能性作為主要認定標準，同時考慮商標權(quán)人與被控侵權(quán)人之間的關(guān)系。假若商標權(quán)人與被控侵權(quán)人之間并無任何聯(lián)系，就將“近似性”作為認定侵權(quán)必要條件。但若二者之間存在著諸如本文所討論的許可關(guān)系，那么“近似性”將不再作為侵權(quán)的必要條件。被許可人在其商標上同時使用被許可商標與自有商標，一方面，無論是在許可中還是許可終止后，都有可能造成消費者對于商標與商品之間的聯(lián)系的混淆，出于保護消費者利益的目的，這種混淆是需要避免的；另一方面，這種混淆的產(chǎn)生不是偶然的，即使被許可商標與自有商標并不近似，其混淆的產(chǎn)生也有由被許可人有意識的使用行為所導致的，對這種行為予以規(guī)范，并不會造成對被許可人的不公正。

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