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完善公眾使用商標(biāo)規(guī)則的建議

(一)正確解讀公眾使用行為的法條
商標(biāo)俗稱保護(hù)問題之所以在學(xué)界一直爭論不休,原因在于我國商標(biāo)法對商標(biāo)使用的規(guī)定不夠明晰?！渡虡?biāo)法》第三次修改在第四十八條中指出了商標(biāo)使用的內(nèi)涵,即商標(biāo)使用是一種識別商品來源的行為,但是其列舉的商標(biāo)適用情形都主要是經(jīng)營者自己使用的情形,外延過于狹隘,才會導(dǎo)致相關(guān)案件的法院和學(xué)者認(rèn)為公眾使用行為是商標(biāo)使用行為沒有法律依據(jù)。
筆者建議在法條表述上,將商標(biāo)使用的定義和使用方式分開,具體可修改為:“本法所稱的商標(biāo)的使用,是指將特定標(biāo)志作為區(qū)分商品或服務(wù)來源的行為。它包括但不限于下列使用方式:(1)使用在商品、商品包裝或容器上;(2)使用在商品或服務(wù)交易文書上;(3)使用于廣告宣傳和展覽以及其他商業(yè)活動中”。這樣修改的意義在于既突出了商標(biāo)使用的本質(zhì)屬性是識別來源功能的發(fā)揮,又澄清了商標(biāo)使用既包括經(jīng)營者自己使用,也包括社會公眾使用,社會公眾使用能夠產(chǎn)生商標(biāo)使用的事實效果和相應(yīng)法律效力。
(二)尊重經(jīng)營者的意愿
在支持在先商標(biāo)保護(hù)說的學(xué)者中,有人主張社會公眾使用行為可以完全不考慮商標(biāo)權(quán)人的意志。但筆者認(rèn)為此種做法有失妥當(dāng)。在“廣云貢餅”案的二審判決文書中,最高院指出某一標(biāo)志是否成為商標(biāo)關(guān)鍵在于標(biāo)志與商品之間的聯(lián)系是否已穩(wěn)定存在,不在于使用方式是主動還是被動。本案與之前索愛案案情事實有較大差異,因此判決結(jié)果不同,這里的差異就是經(jīng)營者的主觀態(tài)度。
將商標(biāo)權(quán)益賦予特定經(jīng)營者必須考慮經(jīng)營者的主觀意愿。例如國際著名奢侈品商標(biāo)Louis Vuitton,其在商品上使用的商標(biāo)主要是Louis Vuitton的簡稱LV,因LV在中國用拼音讀起來與“驢(lv)”同音,故在中國時尚界LV也被戲稱為“驢牌”。LV的定位是卓越品質(zhì)、杰出創(chuàng)意的藝術(shù)象征,而“驢牌”則顯得又土又低端,與其奢侈品的典雅氣質(zhì)完全不相配。即使通過社會公眾使用,“驢牌”與LV公司形成了穩(wěn)定對應(yīng)的意指聯(lián)系,LV公司也不會想要對“驢牌”享有任何權(quán)益,如果此時法院一紙判書判決“驢牌”為LV公司的在先使用商標(biāo),不僅完全違背了LV經(jīng)營者的主觀意愿,還會給LV公司和LV商標(biāo)在社會上造成負(fù)面影響。
既然商標(biāo)是一項民事權(quán)益,就應(yīng)當(dāng)允許經(jīng)營者放棄對于其商標(biāo)俗稱所享有的權(quán)益。但基于保護(hù)消費者不受混淆和公平自由的競爭秩序,也不應(yīng)當(dāng)允許第三人將俗稱注冊據(jù)為己有,筆者認(rèn)為如果經(jīng)營者放棄對俗稱的權(quán)益,此時俗稱就是公有領(lǐng)域一個具有穩(wěn)定意指關(guān)系的符號,商業(yè)環(huán)境下,任何人都不能主張對其享有權(quán)益,如果第三人使用或者注冊了該俗稱,經(jīng)營者可以通過《反不正當(dāng)競爭法》第六條禁止仿冒條款或第二條一般條款來尋求保護(hù)。

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