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典型的反假冒制度，發(fā)端于英美，至今仍是這些國家主要的商標(biāo)制度。
（一）起源
英美法系國家的商標(biāo)制度，起源于英國，具體說是起源于英國普通法中的“反假冒”制度。英國早期并未建立全面的商標(biāo)授權(quán)保護制度，而是由法官們逐漸通過判例禁止“假冒”行為。在商標(biāo)制度的初期，商標(biāo)的財產(chǎn)性質(zhì)，或者說商標(biāo)權(quán)的專有權(quán)性質(zhì)雖然受到強烈質(zhì)疑，但禁止“假冒”的合理性卻獲得普遍的認(rèn)可，因為其不但屬于惡性非常明顯的典型的不正當(dāng)競爭行為，而且損害到消費者代表的公眾利益。
（二）假冒的構(gòu)成要件
在英國，獲得反假冒救濟需具備以下三要件：聲譽（goodwill）、誤認(rèn)（misrepresentation）、損害（damage）。⑥美國的反假冒制度大致類似。下面的探討以英國的反假冒制度為直接參考，其是整個英美法系的反假冒制度的基礎(chǔ)。
1.聲譽
假冒的前提是被冒者擁有聲譽，否則無所謂假冒。本文采用“聲譽”一詞，而非我國通常所稱的“商譽”，原因是反假冒制度的適用對象非常廣泛，針對所有可能在市場上產(chǎn)生某種聲譽從而被他人假冒或搭便車的客體，范圍遠比傳統(tǒng)的商標(biāo)廣泛，比如名人的姓名（以及姓名的各種形態(tài)：拼音、簡稱、綽號、代稱等）、肖像、企業(yè)名稱、企業(yè)的外觀等。很多客體未必?fù)碛小吧套u”（商業(yè)活動中的聲譽），而只是一種與商業(yè)不直接相關(guān)的聲譽，比如名人的姓名或肖像等?！吧套u”一詞可能會誤導(dǎo)出一種“商業(yè)中使用”的適用條件，從而錯誤地縮小了反假冒制度的適用范圍，因此本文采用“聲譽”一詞。毫無疑問，“商譽”為“聲譽”所包含。
“聲譽”并非一個有固定區(qū)域范圍（廣度）或公眾熟悉程度（深度）的要件，只需要原告證明自己的聲譽已經(jīng)達到足以使公眾將貼附了相同或近似標(biāo)識的他人的商品誤以為是原告商品或與原告存在認(rèn)可關(guān)系，即為滿足。
如果標(biāo)識不固有顯著性，上述“聲譽”要求轉(zhuǎn)換為“第二含義”，即經(jīng)過使用，公眾已將該標(biāo)識對應(yīng)于一個確定的來源，獲得了顯著性。
2.誤認(rèn)
“Misrepresentation”一詞，似乎應(yīng)直譯為“誤導(dǎo)”，但從其真實意思來看，“誤認(rèn)”一詞更加準(zhǔn)確，因為此要件已不再強調(diào)主觀故意。
反假冒源自反欺詐制度，最初要求被告主觀上具有假冒的故意。在后來的發(fā)展中，逐漸不再要求被告主觀上具有故意（但被告主觀故意的證據(jù)能夠強有力地支持假冒的認(rèn)定）。即使被告主觀上并無假冒原告商品的故意，只要客觀上產(chǎn)生了公眾將被告的商品當(dāng)做原告的商品而購買的效果，即構(gòu)成假冒。
漢語中的“假冒”一詞自帶“故意”內(nèi)涵，最初的翻譯可能是準(zhǔn)確的，但其內(nèi)涵應(yīng)該隨著制度本身的進步而改變。當(dāng)今英美的反假冒制度，已不再有主觀故意或惡意要件，而主要是對市場上一種不公平后果的禁止。從這個角度來看，我國《反不正當(dāng)競爭法》第6條自1993年開始，包括修改過程中的幾稿，都采用“誤認(rèn)”一詞，頗為準(zhǔn)確，該詞關(guān)注后果，并不強調(diào)主觀惡意。
反假冒所禁止的，是一種導(dǎo)致誤認(rèn)后果的行為，行為的具體形式并不重要，也未必是典型的貼附原告標(biāo)識的行為，既可能是被告的積極行為，比如被告使用了原告的標(biāo)識；也可能是消極的行為，比如被告錯誤接到了發(fā)給原告的訂單，不作任何解釋將自己的產(chǎn)品提供給供貨商。
誤認(rèn)，與混淆并非完全相同的概念。準(zhǔn)確地說，混淆是比誤認(rèn)更為廣泛的概念，誤認(rèn)是一種特殊的混淆，即將乙的商品誤作甲的商品的混淆，即以乙為甲，混淆還包括甲乙不分的情況。誤認(rèn)是混淆的一種形態(tài)，因此商標(biāo)法中的混淆理論或認(rèn)定方法大多可以用來分析誤認(rèn)。
伴隨著混淆標(biāo)準(zhǔn)的擴張，誤認(rèn)的認(rèn)定范圍也呈現(xiàn)擴張趨勢：從過去的將被告商品當(dāng)成原告商品這種狹義的誤認(rèn)，擴張至存在認(rèn)可關(guān)系（endorsement）的誤認(rèn)，即雖不會認(rèn)為被告商品來自原告，但認(rèn)為被告商品與原告之間存在某種許可（license）、投資、質(zhì)量保證等認(rèn)可關(guān)系，從而購買。
3.損害
尋求反假冒救濟的原告，必須證明自己因被告的假冒行為受損，方能成立訴由，獲得法院的救濟。這里的損害并非指假冒給社會帶來的負(fù)面效果，而是指原告提起訴訟的基礎(chǔ)。換言之，即使原告能夠證明存在假冒，但自身并不因該假冒行為而受損，也無法獲得反假冒救濟。在反假冒制度的適用范圍不斷擴張的趨勢下，此項旨在限制訴訟主體的要件，成為限制反假冒制度的適用范圍的主要規(guī)則。
假冒造成的最典型的損害，是公眾將被告商品當(dāng)成原告商品購買，從而給原告造成損失。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，不斷出現(xiàn)各種新型的假冒行為，比如原被告生產(chǎn)完全不相關(guān)的商品，或者原告并非商家，而是名人，被告使用了名人的姓名、肖像等。這些案件中，原告能否證明“損害”的存在，往往是其能否獲得“反假冒”救濟的關(guān)鍵?？傮w而言，法官們傾向于擴張反假冒的適用范圍，因此認(rèn)可了很多非典型的“損害”：如果被告將原告標(biāo)識使用在不類似甚至無關(guān)聯(lián)的商品上，由于原告不生產(chǎn)此類商品，不存在其可得利益的損失，但如果該使用使得公眾聯(lián)想到原告標(biāo)識，則有可能損害到原告標(biāo)識的聲譽，或者使得原告陷入不可預(yù)知的法律責(zé)任風(fēng)險；或者由于原告未來有可能擴展事業(yè)進入被告使用的領(lǐng)域，而導(dǎo)致的原告的可得交易機會的喪失，等等，法院都傾向于認(rèn)定損害的存在。
（三）適用邊界
反假冒制度的適用范圍呈現(xiàn)不斷擴張的趨勢，每一次的擴張，都會引起對其外部邊界的新的爭論。
1.在不類似商品上的適用
誤認(rèn)屬于混淆的一種，反假冒邊界的擴張，伴隨著混淆的內(nèi)涵從狹義向廣義的發(fā)展而進行。
對于不類似的商品，混淆標(biāo)準(zhǔn)是否能涵蓋，涵蓋到什么范圍，是商標(biāo)法中頗有疑問的命題。傳統(tǒng)的商標(biāo)制度認(rèn)為，類似商品的范圍已經(jīng)相當(dāng)廣泛，已經(jīng)涵蓋了公眾可能發(fā)生混淆的所有商品類別，超出類似商品的范圍，公眾不可能混淆，因此，將商品類似作為成立混淆的必要前提。這種理論預(yù)設(shè)，在商業(yè)規(guī)模普遍有限、跨界經(jīng)營頗為少見的傳統(tǒng)經(jīng)濟中，有其正當(dāng)性，但在經(jīng)濟模式發(fā)生巨變，大規(guī)模跨界、全方位經(jīng)營成為大公司的常見經(jīng)營方式的今天，就不再符合市場的實際狀況。各國主流觀點大多已經(jīng)認(rèn)可了跨類混淆的可能性，并將認(rèn)可（endorsement）關(guān)系的混淆也納入混淆的一種，即公眾雖然不認(rèn)為甲乙生產(chǎn)同樣的商品，但認(rèn)為兩者之間可能存在某種認(rèn)可關(guān)系，如許可協(xié)議、質(zhì)量監(jiān)控、投資等關(guān)系，從而購買。
2.區(qū)域性
地域性可分為國內(nèi)和國際兩種情形，本文分別以區(qū)域性和國別性概括。
就一國范圍之內(nèi)而言，反假冒制度并非授予專有權(quán)的制度，而是一種禁止性制度，是對假冒這種不正當(dāng)競爭行為的禁止。反假冒救濟完全著眼于市場上的真實狀況，其救濟的地域范圍，取決于出現(xiàn)假冒的地域范圍，有可能范圍很有限（原告聲譽所及地域范圍較?。灿锌赡芊秶鷱V闊，甚至及于全國（原告聲譽及于全國范圍）。也就是說，反假冒救濟并非一種天然的全國性權(quán)利，其僅限于原告聲譽所及地域，超出該地域范圍之外，公眾不可能發(fā)生誤認(rèn)，也就無假冒救濟之必要。雖然很多論著都以“使用地域”表達反假冒救濟的地域范圍，但真正重要的應(yīng)該是聲譽所及地域：即使原告商品只存在于某一地域，只要其聲譽覆蓋全國，也能在全國范圍內(nèi)禁止他人會引起公眾誤認(rèn)的使用。
3.國別性
就國際情形而言，反假冒救濟能否無差別對待國外標(biāo)識？或者說，那些在國外獲得了聲譽，但在國內(nèi)未使用也未注冊的商標(biāo)，能否直接禁止國內(nèi)的假冒行為，對此有頗多爭議。爭議的主要來源，恰如商標(biāo)法中很多問題的根源，在于知識產(chǎn)權(quán)的國別性。盡管權(quán)威學(xué)者William Cornish認(rèn)為反假冒救濟應(yīng)該無差別適用于外國商標(biāo)，但他也同時承認(rèn)，這種觀點一直未被司法實踐完全接受。司法實踐中，問題的關(guān)鍵往往在于是否存在國內(nèi)的損害，有法官堅持認(rèn)為，外國商標(biāo)權(quán)人，要想得到反假冒救濟，必須證明至少在國內(nèi)有一名客戶，即在國內(nèi)造成了損害，否則，無法僅僅因為被告使用了原告在國外的有商譽的商標(biāo)，就予以禁止。
因此，目前外國商標(biāo)在英國能夠獲得的確定救濟，仍是來自公約的馳名商標(biāo)制度。英國對馳名商標(biāo)的認(rèn)定，要求英國國內(nèi)公眾對其具有“實質(zhì)程度的認(rèn)知（a substantial degree of recognition）”，這雖然并非德國那樣的明確數(shù)量化門檻，但比一般反假冒救濟的門檻要高。英國反假冒制度對外國商標(biāo)的這種態(tài)度，同樣存在于美國。
（四）反假冒制度與注冊制度的關(guān)系
英國在確立注冊程序之后，一度對注冊商標(biāo)制度是否應(yīng)完全取代原有的反假冒制度頗有疑問和爭論，但在司法實踐中，大多數(shù)法官認(rèn)為不能對未注冊標(biāo)識被他人假冒的現(xiàn)象聽之任之，傾向于仍以反假冒制度對未注冊的標(biāo)識給予救濟。因此，在建立注冊體系后，英國的商標(biāo)制度實際上包括兩大部分，一是注冊制度，二是反假冒制度，兩制度并行不悖，互不取代，由當(dāng)事人自行選擇適用。
值得注意的是，這兩套制度并未按照注冊商標(biāo)和未注冊商標(biāo)劃分各自適用范圍。準(zhǔn)確地說，是在建立了注冊制度之后，反假冒制度并未將注冊商標(biāo)排除出自己的救濟范圍。當(dāng)注冊商標(biāo)因權(quán)利的諸多限制而無法以注冊商標(biāo)權(quán)獲得救濟時，只要滿足了相關(guān)要件，仍然可以獲得反假冒救濟。?反假冒制度是獨立于注冊商標(biāo)制度之外的一種制度，是否已經(jīng)將商標(biāo)注冊，甚至是否有資格獲得注冊，對反假冒救濟不發(fā)生影響。比如已經(jīng)被認(rèn)定通用化了的標(biāo)識，如果他人的使用還是會導(dǎo)致公眾的誤認(rèn)，仍可獲得反假冒救濟；?或者由于不滿足注冊條件而無法獲得注冊商標(biāo)，仍可能禁止他人的假冒行為，比如，商品外觀在英國歷史上曾被排除出注冊范圍，但當(dāng)時仍可以獲得反假冒救濟。?因此，注冊商標(biāo)制度授予的保護未必“強”于反假冒救濟。
反假冒制度的存在，并不會削弱注冊制度的價值。因為反假冒制度并不授予確定的積極權(quán)利，而只是對市場上的不正當(dāng)競爭行為的禁止。由于商業(yè)標(biāo)記在市場上的實際使用和知名狀態(tài)會隨著商業(yè)活動而變化，反假冒救濟也處于變動狀態(tài)。曾經(jīng)獲得過反假冒救濟，不意味著現(xiàn)在仍可獲得此項救濟，因為商標(biāo)可能已經(jīng)喪失了其市場聲譽，不再有被假冒的可能。反假冒救濟的地域范圍也不確定，既有可能是一種狹小地域內(nèi)的救濟，也有可能是全國范圍內(nèi)的救濟，完全取決于其聲譽所及的范圍。反假冒制度不能滿足企業(yè)對其商業(yè)標(biāo)識確定性、較大范圍作為財產(chǎn)專有的需要。即使在提供了廣泛的反假冒救濟的國家，企業(yè)仍然需要一個注冊授權(quán)制度滿足上述需要。這也是一直擁有強大的反假冒制度的英國，仍會在1875年建立起商標(biāo)注冊制度的原因。

標(biāo)簽：孝感澳門臨沂廣東晉中衡陽南通洛陽

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