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未注冊商標(biāo)在我國進行保護的立法建議

基于未注冊商標(biāo)目前在我國的具體情況，借鑒國外在此方面的經(jīng)驗，今后在對《商標(biāo)法》進行修訂時，有必要加以完善。對未注冊商標(biāo)的保護進行完善，可以從兩個方面著手．在增設(shè)對一般未注冊商標(biāo)的法律保護的同時，擴大對有一定影響的未注冊商標(biāo)的法律保護。具體可以在以下方面展開：
(1)確認未注冊商標(biāo)使用權(quán)為合法的在先權(quán)利
正如理論界所爭論的，對于一般的未注冊商標(biāo)的保護，涉及一個很重要的問題，那就是，一般的未注冊商標(biāo)使用者的在先使用是不是可以產(chǎn)生一種受法律保護的在先權(quán)利，對于該問題，法律應(yīng)該盡量地給予交代清楚而不應(yīng)該再含混不清。我們注意到新商標(biāo)法增加了這樣兩條涉及在先權(quán)利的條文，一條是《商標(biāo)法》第9條“申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突”。另外一條就是《商標(biāo)法》第31條“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”。如果說第9條內(nèi)容的增加是為了符合TRIPs協(xié)議第16條的規(guī)定“上述權(quán)利不得損害任何已有的在先權(quán)利，也不得影響成員依使用而確認權(quán)利效力的可能?！雹倌敲丛摋l文中所涉及的在先權(quán)利理應(yīng)包括未注冊商標(biāo)的在先使用權(quán)，但是我們看到的商標(biāo)評審委員會對合法的在先權(quán)利的解釋卻是：廠商名稱權(quán)（商號權(quán)）、工業(yè)品外觀設(shè)計專有權(quán)、著作權(quán)、已受到保護的原產(chǎn)地地理名稱權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)等。未注冊商標(biāo)的在先使用權(quán)沒有明確位列其中，真要適用該解釋來證明未注冊商標(biāo)在先使用權(quán)是一種合法的在先權(quán)利，只能勉強地說其屬于該解釋中的“等”權(quán)利。為了減少爭議，在今后的商標(biāo)法修改及有關(guān)的行政法規(guī)中，應(yīng)將它明確列在在先權(quán)利的范圍內(nèi)。只有這樣，一般的未注冊商標(biāo)的使用者才能有相應(yīng)的提起異議的理由來向商標(biāo)評審委員會提出撤銷別人用與之相同或者類似的商標(biāo)進行注冊的申請。
(2)授予未注冊商標(biāo)使用人在先使用權(quán)
根據(jù)《商標(biāo)法》第31條的規(guī)定，如果有已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)被他人以不正當(dāng)手段搶先注冊的話，使用者可以提起異議，要求撤銷該注冊商標(biāo)。但是如果他人是以正當(dāng)?shù)氖侄蝸頁屪⒌脑?，在先使用者在喪失異議的同時是否可以在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用該未注冊商標(biāo)。在此情況下，日本等國的法律是賦予了該未注冊商標(biāo)使用人一定條件下的繼續(xù)使用權(quán)，我國《專利法》也有類似規(guī)定，明確將“在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的”作為不視為侵犯專利權(quán)的情形之一，可以讓其繼續(xù)使用。我國《商標(biāo)法》沒有作出明確的規(guī)定。出于公平的考慮，在保護善意的在后注冊者利益的同時，應(yīng)該規(guī)定在先使用者將未注冊商標(biāo)在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用作為侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的例外，即賦予在先使用人在先使用權(quán)，允許其繼續(xù)使用。但是，我們也應(yīng)該借鑒其他國家的做法，對于這種繼續(xù)使用，也應(yīng)該加以限制，比如使用范圍，只能以原有范圍為限，這種在先使用權(quán)一般也不得授權(quán)許可他人使用或者轉(zhuǎn)讓。另外，為了避免產(chǎn)生混淆，有必要在其商品或者服務(wù)上加以一定的標(biāo)志。
(3)授予未注冊商標(biāo)使用人商標(biāo)注冊申請優(yōu)先權(quán)
按照葡萄牙1995年《工業(yè)產(chǎn)權(quán)法》第171條的規(guī)定，使用未注冊標(biāo)志作商標(biāo)，自申請日起六個月內(nèi)，其使用人有注冊優(yōu)先權(quán)，可以在這一段時間內(nèi)對第三人的注冊申請予以抗辯。我國可以借鑒國外的制度，給予未注冊商標(biāo)使用人一定的注冊優(yōu)先權(quán)期限，規(guī)定使用人在這段時間內(nèi)，就同一商標(biāo)使用于相同或者類似商品與服務(wù)上，向商標(biāo)局提出注冊申請的，該使用人享有優(yōu)先權(quán)。當(dāng)然，這里的使用必須符合商標(biāo)法律的使用標(biāo)準(zhǔn)，而且權(quán)利人在申請時必須拿出確實的征據(jù)。另外，給予的時間也不能太長，以6個月為宜。
(4)在其他方面對未注冊商標(biāo)的保護
這里所指的其他方面，可以體現(xiàn)在《商標(biāo)法》的一些細節(jié)之處。比如，《商標(biāo)法》第44條規(guī)定，連續(xù)三年停止使用的，商標(biāo)局可以撤銷該注冊商標(biāo)。許多搶注別人未注冊商標(biāo)的人，注冊后并沒有充分地使用該商標(biāo)，注冊人只是在法定期限I臨近時為維持商標(biāo)而進行臨時性的廣告宣傳或較長期限內(nèi)僅限于非商品或服務(wù)上的使用等行為。但因為其是注冊商標(biāo)，在此情況下法律對它的保護仍然高于在先使用的未注冊商標(biāo)，這樣顯然不盡合理。因此，有必要對商標(biāo)法實施條例》第3條對商標(biāo)使用的定義進行合理的修改，可以借鑒美國的立法，規(guī)定使用必須是“充分的使用”(sufficient use)而非“象征的使用”(tokenuse)．“充分的使用”是指在商業(yè)活動中真實而有效地使用商標(biāo)，讓商標(biāo)發(fā)揮其指示商品來源的作用，“象征的使用”是指有關(guān)商標(biāo)的使用只是象征性的使用，而非正常商業(yè)活動中的商標(biāo)使用，并沒有起到指示商品來源的作用。一旦注冊者連續(xù)三年未充分使用，即可撤銷其注冊商標(biāo)，反過來，原先未注冊的在先使用者被限制的權(quán)利即可得到恢復(fù)。
我國對商標(biāo)的保護，遵循的是法國和日本等國家的做法，即對商標(biāo)的保護不僅僅是通過一部《商標(biāo)法》來完成，另外《反不正當(dāng)競爭法》等相關(guān)法律也可被援引來對商標(biāo)進行保護，力圖通過不同的法律部門從不同的角度，互相補充，相輔相成，從整體上有效地促進商標(biāo)權(quán)的保護。但是，我們應(yīng)該看到，我們自從1 993年進行《反不正當(dāng)競爭法》的立法后，這么長時間都沒有進行修改，而且從我國的立法來看，我國的《反不正當(dāng)競爭法》中也沒有關(guān)于未注冊商標(biāo)保護的明確的直接的規(guī)定?，F(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》可以被援引來對商標(biāo)進行保護的條文僅止于第2條的原則性規(guī)定和第5條的“禁止假冒注冊商標(biāo)”的規(guī)定，針對現(xiàn)實的需要，在修改現(xiàn)行法律時應(yīng)將商標(biāo)保護擴大至未注冊商標(biāo)，即用“禁止仿冒知名商標(biāo)”之規(guī)定取代現(xiàn)行“禁止假冒注冊商標(biāo)”之規(guī)定。

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