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我國司法實踐創(chuàng)設(shè)“商標貢獻率”

在商標領(lǐng)域內(nèi)，國內(nèi)外法律、司法政策中并沒有“商標貢獻率”這個說法。所謂的“商標貢獻率”可能是來源于專利技術(shù)領(lǐng)域中有關(guān)“貢獻率”的運用經(jīng)驗，然而基于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利客體損害難以計算、證據(jù)不充分難以認定賠償數(shù)額的情況下，一些商標糾紛案件中法院確實會秉持“貢獻率”的思維，錯誤地將其轉(zhuǎn)化適用于商標領(lǐng)域中，在以后的司法實踐中必須重視這個問題。
（一）作為侵權(quán)獲利的計算方式
現(xiàn)有案例中，很少是以商標貢獻率直接作為侵權(quán)獲利的計算要素，在“港中旅”商標糾紛案①中，法院認可了原告所提出的侵權(quán)獲利計算方式，即：
侵權(quán)獲利=旅游業(yè)務營業(yè)收入×利潤率×“港中旅”品牌貢獻率
該案二審法院認為張家界中港國際旅行社有限公司（被告）自2008年變更為含“港中旅”字號的公司名稱已經(jīng)構(gòu)成對中國港中旅集團公司（原告）的商標侵權(quán)以及不正當競爭行為。被告2008年度營業(yè)收入為1292萬元，較之2007年度營業(yè)收入348萬元增長了944萬元，由于其并未舉證證明其營業(yè)收入大幅增長的其他市場因素，所以法院推定該被告在兩年內(nèi)944萬元的銷售增長額應為使用“港中旅”品牌所帶來的增益。由此，推定“港中旅”品牌在被告旅游業(yè)務利潤中的貢獻率應為944÷1292=73%。
由于本案是在2014年起訴的，所以二審法院確定該案侵權(quán)獲利的計算期限應自權(quán)利人起訴之日起往回推算兩年，即將2012與2013年作為該案的計算期限。此外，被告并未提交其實際經(jīng)營的真實利潤相關(guān)證據(jù)，法院便以全國旅行社的平均利潤率來計算其經(jīng)營利潤，并確定2012年利潤率為4.79%，2013年利潤率為5.09%。由此計算出2012年侵權(quán)獲利是101541412（當年發(fā)票實繳金額）×4.79% ×73% =3550599元，2013年侵權(quán)獲利是65728864.83（當年發(fā)票實繳金額）×5.09%×73%=2442287元，兩個年度侵權(quán)獲利合計是5992886元。然而在本案中，原告要求賠償經(jīng)濟損失僅為100萬元，二審法院認可了該訴求，并將最終賠償額度限制在了100萬元。在上述案件中，雖然法院并未以所計算的侵權(quán)獲利數(shù)額判賠給原告，但是從中也可見“商標貢獻率”的錯誤思維對于該院的適用產(chǎn)生了巨大影響。
（二）作為法定賠償?shù)挠嬎慊A(chǔ)
在備受關(guān)注的“新百倫”商標糾紛案中，二審法院認為被訴中文標識“新百倫”并非消費者購買被告產(chǎn)品的全部市場需求基礎(chǔ)，還存在其他更重要的影響因素，因此法院拒絕以被告全部產(chǎn)品利潤作為賠償數(shù)額。關(guān)于如何進行利潤分攤，二審法院認為一審法院在未認定原告周樂倫對“百倫”“新百倫”品牌影響力等因素充分舉證的情況下，酌定被告新百倫公司銷售獲利二分之一作為賠償數(shù)額的做法缺乏充分依據(jù)。但是二審法院也無法按照已有證據(jù)更進一步明確被告新百倫公司應當賠償?shù)拇_切數(shù)額。不過，依照二審中北京名牌資產(chǎn)評估有限公司所出具的《資產(chǎn)評估報告》②證明：“新百倫”中文標識在評估基準日期間內(nèi)對新百倫公司的利潤貢獻率為0.76%，如果以新百倫公司在2011年1月1日至2013年11月30日凈利潤為基礎(chǔ)，那么“新百倫”中文標識在該期間的利潤貢獻額為1487907.97元。
基于被訴侵權(quán)行為與侵權(quán)人產(chǎn)品總體利潤之間的直接因果關(guān)系考量，二審法院便運用法定賠償?shù)姆绞脚袥Q被告賠償原告500萬元。在該案中二審法院雖未明確采用侵權(quán)獲利的計算方式，但業(yè)界普遍認為二審法院最后在適用法定判賠的情況下存在直接采用“商標貢獻率”的倍數(shù)以認定賠償數(shù)額的嫌疑，即以推定至少145萬元的侵權(quán)獲利作為計算基礎(chǔ)。本案經(jīng)由一審法院判賠9500萬，二審法院改判賠償500萬元，其判決結(jié)果引發(fā)了業(yè)界的廣泛關(guān)注。值得注意的是該院也開創(chuàng)了在法定賠償計算方式中以商標“貢獻率”確定賠償額度的先河。與其說本案是司法創(chuàng)新的第一步，不如暫先探討這樣的判決是否忽略了“貢獻率”的本源與創(chuàng)設(shè)目的，此外這樣的做法難免會對公眾的誤讀產(chǎn)生推動作用。

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