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商標反向混淆理論分析

(一)概念辨析
通常所說的商標侵權(quán)中的混淆一般指的是正向混淆，即先使用人已注冊并使用商標，而后使用人為了利用先使用人的商譽、企業(yè)名聲或是品牌效應(yīng)而在同類商品或服務(wù)上使用近似商標或在近似商品或服務(wù)上使用相同或近似商標，造成消費者對商品或服務(wù)來源的混淆，以為后使用人的商品或服務(wù)就是先使用人的商品或服務(wù)。
而隨著商品經(jīng)濟的不斷發(fā)展，混淆的形式也隨之呈現(xiàn)出多樣化，不僅小企業(yè)會侵犯大企業(yè)的商標權(quán)，大企業(yè)也可能損害小企業(yè)的商標權(quán)，正如反向混淆的出現(xiàn)。反向混淆表現(xiàn)為先使用人已注冊商標在其未使用或使用度不高時，后使用者在同類或近似商品或服務(wù)上使用了近似或相同商標，并且利用各種營銷手段向市場全面推廣得到消費者的認可，使消費者產(chǎn)生混淆誤認為在先使用人的商品或服務(wù)來自后使用者或是與后使用者的商品或服務(wù)有關(guān)聯(lián)。
正向混淆與反向混淆的區(qū)別在于：第一，最突出的區(qū)別在于兩者混淆的方向不同，反向混淆是消費者把先使用人的商品誤認為來源于后使用人，而正向混淆表現(xiàn)為消費者把后使用者商品誤認為來源于在先使用者；第二，雙方當事人的地位不同，反向混淆是在先使用人的市場地位要高于在后使用人，而正向混淆則是在后使用人的市場地位要高于在先使用人。雖然，在判斷是否侵權(quán)是雙方的市場地位并非構(gòu)成要件，但也是判斷商標知名度、商標價值所要參考的因素；第三，主觀方面不同，在反向混淆中侵權(quán)人的主觀方面不是侵犯商標權(quán)的構(gòu)成要件，在后使用的侵權(quán)人主觀方面可能是不知情或者是故意，但其并不會作為判斷的標準，而正向混淆中侵權(quán)者明顯是想利用在先使用人的商標知名度來銷售自己的商品或服務(wù)，其主觀顯然是故意。
(二)起源與發(fā)展
其實，反向混淆并未在各國法律中明確規(guī)定，其最先被提出是在美國的判例中。1968年的“野馬”（Mustang）商標案中，原告西部汽車公司在其產(chǎn)品上使用“野馬”商標并取得聯(lián)邦注冊，被告福特公司后來將“野馬”用作公司汽車商標并且大量生產(chǎn)銷售也投入巨額廣告費。西部汽車公司知道后向福特公司提起商標侵權(quán)訴訟。雖然審理該案的美國法院不承認商標反向混淆侵權(quán)，但這件案子已經(jīng)具備了商標反向混淆特征。到1977年美國的“輪胎分銷商”案中美國聯(lián)邦第十巡回法院的判決確認了反向混淆侵犯商標專用權(quán)，從此也使得反向混淆成為商標侵權(quán)的判斷依據(jù)。該案原告BigO公司于1974年2月注冊并使用“Big Foot”作為輪胎商標，同年7月被告Goodyear公司開始在自己輪胎上使用“Big Foot”商標，并大肆推廣造成公眾的混淆。最后原告勝訴，法院認為，如果接受被告行為就意味著任何一個已經(jīng)建立一定信譽、具備雄厚經(jīng)濟實力打廣告的企業(yè)即使竊取了商標也可以免除其不正當競爭的責任。
我國最早的商標反向混淆案件發(fā)生在2002年“冰點”案，而真正使反向混淆得到重視的是2005年的“藍色風暴”案，該案是商標反向混淆的典型案例。原告浙江藍野公司2003年注冊使用“藍色風暴”商標，核定使用的商品包括了各類飲料。2005年百事公司未經(jīng)許可在其可樂和其他飲料上使用“藍色風暴”標志，銷售范圍遍及浙江、上海，遂藍野企業(yè)向法院提起侵害商標權(quán)訴訟。經(jīng)過二審判決藍野公司最終才獲得勝訴，并獲賠300萬元。這件案件確立了我國司法審判的立場和態(tài)度，認為商標的反向混淆侵害了商標的專有權(quán)。
2006年4月，“2000”商標的所有人趙某起訴香港縱橫二千有限公司生產(chǎn)、銷售標有“G2000”商標的領(lǐng)帶、襪子、腰帶、圍巾等產(chǎn)品的侵權(quán)行為。香港縱橫二千有限公司注冊了“G2000”商標，指定使用商品為第25類的服裝、鞋、帽，沒有在領(lǐng)帶、襪子、腰帶、圍巾等產(chǎn)品注冊。原告趙某是一個個體工商戶，其經(jīng)濟實力與被告相差甚遠。杭州中院認定構(gòu)成商標侵權(quán)，判決被告賠償經(jīng)濟損失2000萬元。這也是一起典型的反向混淆案例。如果被告利用其經(jīng)濟實力將“G2000”商標跨類使用在第25類的襪、手套、圍巾、面紗、披巾、領(lǐng)帶、服裝帶、腰帶商品上并且進行廣泛宣傳和銷售，從而使相關(guān)公眾在看到與“G2000”標識相近似的“2000”商標時，可能將“2000”商標認知為被告的商標，或者與被告有關(guān)聯(lián)。如果被告通過這種行為，使其產(chǎn)品與原告趙某的“2000”商標產(chǎn)生實際的混淆，這種混淆就屬于顛覆性的反向混淆。
2008年，“中凱”商標的所有人王美燕起訴廣東中凱文化發(fā)展有限公司制作發(fā)行的音像產(chǎn)品中，廣泛使用“中凱音像”、“中凱文化”、“中凱大電影”、“中凱電視劇”等文字和圖形標志，侵犯了王美燕所持有的“中凱”組合商標的商標權(quán)。廣東中凱辯稱：王美燕所持有的“中凱”商標既不出名也非名牌，而“廣東中凱”是獲得文化部、新聞出版總署重點扶持的民營企業(yè)，也是中國音像文化行業(yè)的旗艦品牌，根本不存在搭便車、傍名牌的動機，更沒有故意混淆的主觀意圖。杭州中院最終認定構(gòu)成商標侵權(quán)，判決賠償30萬元。案件上訴后，浙江省高院認定構(gòu)成商標侵權(quán)，但賠償數(shù)額改判為3萬元。這同樣是一起典型的反向混淆案例。
而最近才落幕的蘋果與唯冠的iPad商標糾紛案件中也存在著商標反向混淆侵權(quán)問題。深圳唯冠公司早在2001年就已在中國大陸注冊iPad商標，其注冊分類是電子計算機及其外部設(shè)備等24項，并且也在其商品上使用iPad商標。2010年蘋果公司的iPad平板電腦在中國大陸首發(fā)，蘋果公司向中國法院提起商標確權(quán)之訴。此案以和解告終，蘋果公司支付深圳唯冠6000萬美元，法院并未對蘋果公司是否構(gòu)成商標侵權(quán)作出判決。筆者認為，就此案件來看，深圳唯冠公司確實可以就蘋果公司在中國銷售iPad平板電腦向法院提起商標侵權(quán)之訴，并應(yīng)運用商標反向混淆侵權(quán)理論。

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