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初期利益混淆也稱售前混淆( pre-sale confusion),是指“消費者在搜索特定商標所有人的商品時,卻被競爭對手使用的相同或近似商標所引誘,最終(在未對商品來源發(fā)生混淆的情況下)購買了競爭對手的商品”。初期利益混淆理論認為,并非只有在消費者購買過程中發(fā)生的混淆才會損害商標所有人的利益,相關(guān)公眾在購買之前發(fā)生的混淆也可能成為認定商標侵權(quán)的基礎(chǔ)。麥卡錫將初期利益混淆形象比喻為虛構(gòu)簡歷的求職者,他“在簡歷中虛構(gòu)了教育背景而獲得了面試機會,并在面試時解釋了簡歷中的問題屬于筆誤或‘打字錯誤’。該求職者通過弄虛作假獲得的令人羨慕的面試機會,使其明顯比那些具有相同教育背景并在簡歷中如實敘述的求職者占優(yōu)。此情況下,弄虛作假不可能說沒有造成競爭損害”。
初期利益混淆理論最初是由紐約地方法院在1973年的 Grotrian vSteinwaySons一案中提出。該地方法院認為,雖然價格昂貴的鋼琴之潛在顧客通常是音樂方面的內(nèi)行,但由于 Grotrian-Steinweg鋼琴可能使?jié)撛陬櫩妥畛跽`認為其生產(chǎn)廠家與馳名的 Steinway鋼琴的生產(chǎn)廠家存在關(guān)聯(lián),從而顧客也可能考慮購買 Grotrian-Steinweg鋼琴。第二巡回上訴法院支持了地方法院的觀點并指出,被告行為對原告 Steinway的損害在于,認為二者之間存在關(guān)聯(lián)的潛在顧客會被 Grotrian- Steinweg所吸引,即使顧客通過觀察后發(fā)現(xiàn)原、被告之間并不存在聯(lián)系,也可能會考慮購買 Grotrian-Steinweg鋼琴,從而對原告利益造成損害。第三巡回法院則在另一個案件中討論了認定初期利益混淆所需要考慮的因素,包括商品的相關(guān)性、消費者的注意程度,以及欺詐的意圖等。

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的興起和網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的發(fā)展,網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商標侵權(quán)問題日益嚴重,初期利益混淆理論亦被法院用于處理網(wǎng)絡(luò)商標糾紛案件。適用該理論的案件主要包括兩類情況:(1)被告將原告商標用在其網(wǎng)站的元標記隱藏代碼中;(2)被告將原告商標用作網(wǎng)絡(luò)域名。第九巡回法院在處理前一類型案件中認為嵌人了原告商標的元標記就像高速路上的誤導(dǎo)性路牌,被該路牌誤導(dǎo)離開高速路的顧客找不到原來的目的地,就可能在設(shè)置該路牌的人那里消費。該法院在審理第二類案件時指出,被告將馳名的臆造商標用作域名(例如“kodak.com”),即使被告網(wǎng)站提供的是完全不同的商品或服務(wù),也可能產(chǎn)生初期利益混淆,并“不可避免地借用商標所有人及其產(chǎn)品和商譽所具有的良好威望而受益”。但是,另外一些法院對網(wǎng)絡(luò)商標糾紛案件中適用初期利益混淆理論持否定的態(tài)度,它們認為,這種所謂的混淆持續(xù)時間非常短暫,網(wǎng)絡(luò)使用者只需要點擊一下鼠標就可以重新進行搜索并找到正確的目標。

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