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知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的抗辯

在知識產(chǎn)權(quán)的司法審判實踐中，當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)人向人民法院提起侵權(quán)訴訟時，侵權(quán)訴訟中被告為了對抗侵權(quán)指控，一般都會迅速收集原告的知識產(chǎn)權(quán)瑕疵的有關(guān)證據(jù)。一方面為自己應(yīng)對訴訟爭取時間，另一方面力求從根本上打垮對手。
一、專利侵權(quán)訴訟中的抗辯
在專利侵權(quán)訴訟中，原告對被告（即專利權(quán)人和其利害關(guān)系人對被控侵權(quán)人）的侵權(quán)指控不一定全部成立。很多情況下，被告被指控的侵權(quán)行為并不能認定構(gòu)成侵權(quán)，被告可以針對侵權(quán)起訴從多個方面進行抗辯。
１．針對原告訴訟主體資格的抗辯
原告與訴訟標(biāo)的具有法律上的利害關(guān)系，是訴訟得以成立的前提。因此，專利侵權(quán)訴訟中首先應(yīng)對原告的專利技術(shù)實施權(quán)限作審查。有權(quán)控制專利產(chǎn)品市場總量的權(quán)利人或根據(jù)許可合同獲得訴訟權(quán)的被許可人，即自己實施專利技術(shù)時的專利權(quán)人、獨占許可中的被許可人、排他許可中的被許可人和專利權(quán)人、普通許可中的專利權(quán)人，才有權(quán)提起專利侵權(quán)訴訟。原告不能證明其具備訴訟主體資格的，侵權(quán)指控應(yīng)予駁回。
２．專利權(quán)的無效抗辯
專利侵權(quán)訴訟中，最常見的抗辯就是專利無效。專利權(quán)人拿著專利證書到法院打官司，法院假定凡是經(jīng)過專利局審批、授予的專利，都符合專利法關(guān)于授予專利的要求，都是有效的專利。但是，專利的有效性只是一個假定，而不是絕對的。例如：在審查一項發(fā)明是不是具有新穎性的時候，專利局很難做到對國內(nèi)外的所有有關(guān)出版物進行無一遺漏的檢索。又如：按照我國專利法規(guī)定，對實用新型和外觀設(shè)計專利申請，并不對其進行全面地實質(zhì)性審查，只進行初步的形式上的審查。
基于這些原因，各國的專利法都允許公眾對專利的有效性提出質(zhì)疑，更允許被控侵權(quán)人在專利侵權(quán)訴訟中對專利的有效性提出挑戰(zhàn)。只要被控侵權(quán)人能夠證明原告的專利是無效的，他就不用承擔(dān)專利侵權(quán)的法律責(zé)任。可見，專利法規(guī)定無效程序的目的在于，通過公眾的監(jiān)督，保證專利權(quán)的質(zhì)量，維護公眾的合法權(quán)利。
根據(jù)我國最高人民法院的有關(guān)規(guī)定，專利侵權(quán)訴訟可以向各省、自治區(qū)、直轄市人民政府所在地的中級人民法院、各經(jīng)濟特區(qū)人民政府所在地的中級人民法院、以及經(jīng)最高人民法院特批的計劃單列城市的中級人民法院提起。但是，請求宣告專利權(quán)無效只能向中國專利局的專利復(fù)審委員會提出請求。
在我國，反訴專利權(quán)無效不是向法院直接提出，而是向?qū)＠謱＠麖?fù)審委員會提出。被告在用專利無效進行侵權(quán)抗辯時，法院是否對專利侵權(quán)訴訟中止審理往往事關(guān)重大。因為，無效程序啟動后，往往時間很長，如果是發(fā)明專利，還可以經(jīng)過行政訴訟程序，時間會更長。在這個期間，侵權(quán)訴訟如果中止審理，對專利權(quán)人很不利，被告可以趁機轉(zhuǎn)產(chǎn)，或加緊侵權(quán)行為，給專利權(quán)人造成更大損失；如果侵權(quán)訴訟不中止審理，對被控侵權(quán)人又很不利，法院一旦作出侵權(quán)判決生效并執(zhí)行后，萬一專利被宣告無效，無效的決定對已生效并執(zhí)行的判決又無溯及力，即使重新審理侵權(quán)糾紛，被告勝訴后，執(zhí)行回轉(zhuǎn)也很困難。因此，在實踐中，這個矛盾十分突出。

３．法定免責(zé)事由的抗辯
專利權(quán)是一種排他性的權(quán)利。沒有經(jīng)過專利權(quán)人的許可，任何人都不能擅自制造、使用或者銷售專利產(chǎn)品，或者使用專利方法。但是，為了維護公眾的利益和防止專利權(quán)人濫用專利權(quán)，各國專利法都規(guī)定，在某些特殊情況下，制造、使用或者銷售專利產(chǎn)品、或者使用專利方法的行為不視為侵權(quán)行為，如專利權(quán)用盡原則、非故意行為、先用權(quán)原則、臨時過境、實驗性的使用及個人非營利的使用等幾個方面。
我國《專利法》第６３條也規(guī)定了不視為侵犯專利權(quán)的四種情形，即權(quán)利用盡、先用權(quán)、臨時過境和科研及實驗?zāi)康牡氖褂谩?br>４．以訴訟時效為由的抗辯
訴訟時效，是指權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利，就喪失了請求人民法院保護民事權(quán)益的權(quán)利的一種法律制度。在我國，保護公民和法人的民事權(quán)利是法院的一項重要任務(wù)。但是，權(quán)利的保護是有時間限制的，人民法院在法定訴訟時效期間內(nèi)，對權(quán)利人的訴訟請求依法予以保護；對于超過了法定訴訟時效期限的訴訟請求，人民法院則不再予以保護。
我國專利法第６２條規(guī)定：“侵犯專利權(quán)的訴訟時效為２年，自專利權(quán)人或者利害關(guān)系人得知或者應(yīng)當(dāng)?shù)弥謾?quán)行為之日起計算?！睂τ谠V訟時效的起算日，各國專利法規(guī)定不盡相同。我國專利法規(guī)定是從專利權(quán)人或者利害關(guān)系人“得知”或者“應(yīng)當(dāng)?shù)弥鼻謾?quán)行為之日起計算。
無論侵權(quán)行為的發(fā)生是一個時間點，還是一個延續(xù)的過程，對訴訟時效規(guī)定的適用都是一樣的，即都是從專利權(quán)人或者利害關(guān)系人得知或應(yīng)當(dāng)?shù)弥謾?quán)行為發(fā)生之日起２年的時間。過了這個時效期間，專利權(quán)人再就侵權(quán)行為提起訴訟，就不能得到法律的保護了。
訴訟時效屆滿后，如果專利權(quán)仍然有效，專利權(quán)人喪失的僅僅是損害賠償請求權(quán)，并沒有喪失要求侵權(quán)人停止侵權(quán)行為的禁止請求權(quán)。如果專利權(quán)人在時效期間屆滿后提起訴訟，要求侵權(quán)人賠償損失并停止侵權(quán)行為，法院應(yīng)該在查明時效期間屆滿的事實后，駁回賠償損失的請求，同時責(zé)令侵權(quán)人停止侵權(quán)行為。
５．權(quán)利人濫用專利權(quán)的抗辯
專利權(quán)人的權(quán)利包括制止其他人制造、使用、許諾銷售、銷售或者進口專利產(chǎn)品，以及向其他人授予專利許可。但是專利權(quán)人的權(quán)利不是無限的，在某些情況下，被控侵權(quán)人可以以專利權(quán)人濫用專利權(quán)作為抗辯，來為自己開脫專利侵權(quán)的法律責(zé)任。如果法庭判定專利權(quán)人濫用專利權(quán)的話，盡管專利是有效的，而且專利侵權(quán)成立，專利權(quán)人也不能用這項專利來對抗被控侵權(quán)人。例如，專利權(quán)人把被許可人“不得以低于某個價格出售專利產(chǎn)品、不得生產(chǎn)和出售可以和專利產(chǎn)品競爭的其他產(chǎn)品”等，作為授予專利許可的條件。再如，甲在公開出售專利產(chǎn)品一年以后才申請專利，對專利局隱瞞了實情，甲獲得專利以后明知道他的專利會被宣布無效，還對乙提起專利侵權(quán)訴訟。甲的這種行為違反了反壟斷法中有關(guān)“以非法手段壟斷市場”的規(guī)定，構(gòu)成濫用專利，甲的專利也因為其在專利申請過程中的不正當(dāng)行為而無效。

濫用專利的另一種常見的情況是強行搭配。例如，專利權(quán)人甲擁有兩項專利：一項是關(guān)于打火機的專利，一項是關(guān)于鑰匙鏈的專利。乙有意從甲那里得到打火機的專利許可，但甲告訴乙，要想得到打火機專利的許可，乙必須先答應(yīng)兩個條件：一個是乙必須從甲那里買打火機要用的汽油，另一個是乙還必須同時從甲那里購買鑰匙鏈專利的許可。在這種情況下，甲有足夠的經(jīng)濟實力去影響打火機的市場，甲的這兩個條件都構(gòu)成了濫用專利。
６．專利申請過程中的欺騙行為
在許多國家，被控侵權(quán)人根據(jù)“專利權(quán)人以不正當(dāng)手段獲得專利”而提出抗辯，這一點在專利侵權(quán)訴訟中的地位很高。使用這一抗辯理由來為自己開脫專利侵權(quán)法律責(zé)任的被告，在訴訟中負有舉證責(zé)任，他必須證明三點：
首先，專利權(quán)人或者他的專利律師、專利代理人，在專利申請過程中有隱瞞或者做假的行為。如對專利局隱瞞法定禁止申請專利的行為、對專利局隱瞞有關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)文獻、向?qū)＠痔峤患俚陌l(fā)明日期或假的實驗數(shù)據(jù)等等。
其次，專利權(quán)人或者他的專利律師、專利代理人，在專利申請過程中有隱瞞或者做假的事實。這些事實對于專利審查員審批該專利是非常重要的，導(dǎo)致了專利權(quán)的授予。
第三，原告或者他的專利律師、專利代理人，必須有主觀故意或過失，即這些人必須在主觀上有過錯，有意隱瞞或欺騙，或者存在嚴重的疏忽。
我國的專利法沒有對這項抗辯做出規(guī)定。目前，國內(nèi)的專利司法實踐還沒有出現(xiàn)這方面的案例。
７．自由公知技術(shù)
在我國的專利侵權(quán)訴訟中，被告用自由公知技術(shù)進行抗辯已不乏其例，且有越來越多的趨勢。這個抗辯理由的出現(xiàn)，起先是在等同原則上的適用。在適用等同原則進行侵權(quán)判斷時，等同物應(yīng)當(dāng)是指侵權(quán)物中替代專利權(quán)利要求中的技術(shù)特征，并非指整個侵權(quán)物將專利技術(shù)方案全部替換。
在我國的專利司法實踐中，被告往往直接以自己實施的是自由公知技術(shù)或者原告申請專利并獲得專利權(quán)的技術(shù)方案是自由公知技術(shù)，不應(yīng)獲得專利權(quán)為由作出抗辯。這一觀點和抗辯理由得到了專利界許多人的支持。其法律依據(jù)是我國憲法第５１條的規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！北M管制定憲法的時候還沒有制定專利法，立法者當(dāng)時可能沒有考慮到憲法第５１條也可適用于專利侵權(quán)糾紛，但是憲法是國家的根本大法，其中確立的基本原則應(yīng)當(dāng)是毫無例外地普遍適用的。公民和單位顯然有權(quán)利使用自由已有技術(shù)，這個權(quán)利不應(yīng)當(dāng)由于專利授權(quán)而受到損害。所以，此時應(yīng)當(dāng)將公眾的利益放在優(yōu)先考慮的地位。
可作為自由公知技術(shù)抗辯的技術(shù)應(yīng)當(dāng)具備一定的條件。這些條件是：①必須是可自由使用的公知技術(shù)；②必須是非組合而成的公知技術(shù)；③必須是極為近似或完全相同的公知技術(shù)。
８．合同抗辯
合同抗辯是由于從屬權(quán)利和重復(fù)授權(quán)的存在。同一個技術(shù)方案或近似的技術(shù)方案，可能有兩個或兩個以上的專利權(quán)人，因而被告可以以“得到專利權(quán)人的許可”而進行抗辯。如果存在從屬權(quán)利的情況，且原告擁有的是從屬專利，但被告得到的是在先專利權(quán)人的許可，生產(chǎn)的又僅僅是在先專利產(chǎn)品，該產(chǎn)品沒有包括從屬專利的全部必要技術(shù)特征，那么，被告的抗辯就可以成立，其行為不構(gòu)成對原告從屬專利權(quán)的侵犯。
如果窮盡上述抗辯事由均不能成立時，被告還可以通過完善的賠償數(shù)額的舉證，以減輕自己的賠償責(zé)任。

二、商標(biāo)權(quán)訴訟中的抗辯
１．原告商標(biāo)是否注冊的抗辯
我國商標(biāo)法保護的是注冊商標(biāo)，沒有注冊的商標(biāo)不受法律保護。因此，當(dāng)受到原告侵權(quán)指控時，首先審查原告的商標(biāo)是否注冊。如果沒有注冊，侵權(quán)就不成立。當(dāng)然，原告也可能以不正當(dāng)競爭為由另行起訴，那就不是商標(biāo)侵權(quán)的問題了。如果原告的商標(biāo)雖然不是在我國的注冊商標(biāo)，但也會以馳名商標(biāo)為由提起侵權(quán)指控，這時，要抗辯的就是針對原告的“馳名商標(biāo)是否成立”來進行。
２．原告注冊商標(biāo)是否已經(jīng)被注銷的抗辯
根據(jù)《商標(biāo)法》第４４條規(guī)定：“使用注冊商標(biāo)，有下列行為之一的，由商標(biāo)局責(zé)令限期改正或者撤銷其注冊商標(biāo)：（一）自行改變注冊商標(biāo)的；（二）自行改變注冊商標(biāo)的注冊人名義、地址或者其他注冊事項的；（三）自行轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)的；（四）連續(xù)三年停止使用的?！钡冢矗稐l規(guī)定：“注冊商標(biāo)被撤銷的或者期滿不再續(xù)展的，自撤銷或者注銷之日起一年內(nèi)，商標(biāo)局對與該商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)注冊申請，不予核準。”這就意味著在這一年內(nèi)，該商標(biāo)應(yīng)該視為非注冊商標(biāo)，不受法律的保護，因此，侵權(quán)指控也就不成了。
３．原告商標(biāo)權(quán)與在先權(quán)利沖突抗辯
《商標(biāo)法》第９條規(guī)定：“申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突?！痹嬉呀?jīng)注冊的商標(biāo)的圖案，是否是他人的在其申請前的已有著作權(quán)，如果他人合法的著作權(quán)在其申請商標(biāo)之前，那么，該商標(biāo)權(quán)的圖案就已經(jīng)侵犯了他人的合法著作權(quán)，因此，商標(biāo)權(quán)就有瑕疵。
如果該圖案的著作權(quán)人提出權(quán)利要求，就會導(dǎo)致注冊商標(biāo)權(quán)的無效。當(dāng)然，如果原告和該圖案的著作權(quán)人達成和解及許可使用協(xié)議，那么該商標(biāo)權(quán)的瑕疵就被彌補。
另外，原告的注冊商標(biāo)是否是以不正當(dāng)手段搶注他人的商標(biāo)，也可以稱為抗訴的一個重要理由?！渡虡?biāo)法》第３１條指出：“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)?！?br>４．法定事由的免責(zé)抗辯
商標(biāo)權(quán)也是一種排他性的權(quán)利。沒有經(jīng)過商標(biāo)權(quán)人的許可，任何人都不能擅自制造、使用、銷售或者許諾銷售該注冊商標(biāo)及其商品。但是，為了維護公眾的利益和防止商標(biāo)權(quán)人濫用商標(biāo)權(quán)，各國都對如合理使用、權(quán)利用盡和個人非營利等幾個方面的使用予以免責(zé)。
５．針對商標(biāo)的相似性的抗辯
主要是看被告的商標(biāo)是否與原告的注冊商標(biāo)在圖案、色彩、結(jié)構(gòu)上的差異性，如果不是相同或相近，則不夠成侵權(quán)。當(dāng)然，如果對方的商標(biāo)不是馳名商標(biāo)，不是用在與原告注冊商標(biāo)登記的商品相同或者相似，也不夠成侵權(quán)。
６．不知情侵權(quán)且提供商品的來源的免責(zé)抗辯
根據(jù)《商標(biāo)法》第５６條規(guī)定：“銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任?！边@一條的目的不在于抗辯是否侵權(quán)，而在于抗辯是否承擔(dān)賠償責(zé)任。在實踐中也是一條“退而求其次”的無奈之舉。
三、著作權(quán)訴訟中的抗辯
１．原告是否具有合法權(quán)利的抗辯
著作權(quán)是由著作的作者享有的，當(dāng)事人能否證明自己的作者身份，將是一個很好的抗辯理由。如果不是作者的原告提出著作權(quán)侵權(quán)指控，那么就要通過職務(wù)作品或者委托作品的合同關(guān)系來證明原告的訴訟主體資格，如果不能證明或者證明不成立，那么侵權(quán)指控就不能成立。
２．原告著作權(quán)是否在保護期內(nèi)的抗辯
由于公民作品的著作權(quán)保護期為作者有生之年加死后５０年，單位作品的著作權(quán)為發(fā)表后的５０年（如果５０年內(nèi)沒有發(fā)表的，不再保護），所以對于著作權(quán)侵權(quán)指控抗辯的重要一點就是著作權(quán)是否還在保護期內(nèi)，否則侵權(quán)指控就不能成立。當(dāng)然，對于一些永久性保護的作品則另當(dāng)別論。
３．法定事由的免責(zé)抗辯
著作權(quán)也是一種排他性的權(quán)利。但是，在給予一個主體排他權(quán)利的時候，實際上是剝奪了其他人使用的權(quán)利。因此，為了維護公眾的利益和防止著作權(quán)人濫用著作權(quán)，《著作權(quán)法》第２２條規(guī)定，在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利。即為個人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品；為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品；國家機關(guān)為執(zhí)行公務(wù)在合理范圍內(nèi)使用已經(jīng)發(fā)表的作品；對設(shè)置或者陳列在室外公共場所的藝術(shù)作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像；將中國公民、法人或者其他組織已經(jīng)發(fā)表的以漢語言文字創(chuàng)作的作品翻譯成少數(shù)民族語言文字作品在國內(nèi)出版發(fā)行；將已經(jīng)發(fā)表的作品改成盲文出版等１２個方面。
四、商業(yè)秘密權(quán)訴訟中的抗辯
１．被告通過證明自己商業(yè)秘密獲得的合法途經(jīng)進行抗辯
商業(yè)秘密的主體是多個的，每一個人都可以通過合法途經(jīng)獲得相同的商業(yè)秘密。因此，當(dāng)被控商業(yè)秘密侵權(quán)時，被告首先要證明自己使用的被控技術(shù)的合法來源。
一般地，商業(yè)秘密的合法來源包括：自行研制，合同委托研制，通過合同購買、許可、受讓，受贈，他人泄漏以及逆向工程的研究。
如果是采取偷竊、敲詐、欺騙、不正當(dāng)競爭（如將對方的技術(shù)人員高價買通）等非法方式得到的商業(yè)秘密，是不能受到法律保護的。
２．原告的商業(yè)秘密是否公知技術(shù)的抗辯
商業(yè)秘密是以當(dāng)事人自我保密為前提的，其技術(shù)本身的特征并沒有經(jīng)過相關(guān)的法律程序認定。為此，實踐中常有些原告，將自己用的比較順手的技術(shù)當(dāng)做商業(yè)秘密來保護，而實際上這項技術(shù)已經(jīng)是同行業(yè)的公開的或者共有的技術(shù)。因此，原告的商業(yè)秘密是否具有與公有知識不同的特性，是判斷其商業(yè)秘密成立與否的前提。原告如果不能證明，那么，其據(jù)此提出的訴訟侵權(quán)就不能成立。當(dāng)然，商業(yè)秘密的技術(shù)水平高低，并不是評價商業(yè)秘密的前提條件，這一點在實踐中也應(yīng)該予以注意。
３．原告獲得商業(yè)秘密途經(jīng)的合法性抗辯
商業(yè)秘密雖然不需要經(jīng)過嚴格的法律認定，但它卻是權(quán)利人通過一定的時間、資金、智慧的投入而形成的有利于自己生產(chǎn)、經(jīng)營的技術(shù)，或者是通過購買合同、逆向工程等合法方式受讓得來的。如果是通過非法（如偷竊、騙取等）途徑獲得的商業(yè)秘密，那么原告指控他人的侵權(quán)訴訟是不能受到法律支持的。
４．權(quán)利人是否采取了適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧┑目罐q
商業(yè)秘密是以其權(quán)利人通過有效的保密手段來體現(xiàn)其權(quán)利特征的。如果商業(yè)秘密權(quán)利人不能證明自己為該商業(yè)秘密采取的保密手段和支出，那么，其以商業(yè)秘密受到侵害為由所提出的訴訟，就不能得到法律的支持。
最后，被告如果不能完全否認商業(yè)秘密特別是技術(shù)秘密的侵權(quán)存在時，還可以通過把自己被控技術(shù)與原告的商業(yè)秘密進行等同性的比較，是否完全可以替代還是個別技術(shù)特征上的可以替代，從而盡量減少賠償?shù)呢?zé)任。

標(biāo)簽：綿陽海北吳忠長沙綿陽內(nèi)江鄂州孝感

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