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知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定中對(duì)商標(biāo)淡化的規(guī)定

TRIPs的第16條是主要的商標(biāo)保護(hù)條款，該條解釋了其與巴黎公約67年文本的第6條之二的關(guān)系。該條表明，TRIPs各成員國(guó)在承認(rèn)巴黎公約相關(guān)義務(wù)的基礎(chǔ)上，有義務(wù)擴(kuò)大對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)力度。
該條第一款表明商標(biāo)侵權(quán)的判定沒有逾越混淆的范疇。但是，與巴黎公約第6條之二不同，該款對(duì)于注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)是以“混淆的可能性(Likehood of Confusion)”為標(biāo)準(zhǔn)，并不需要實(shí)際的混淆。而巴黎公約第6條之二對(duì)于未注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)是以“產(chǎn)生混淆”為標(biāo)準(zhǔn)。因此，TRIPs對(duì)于未注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)，遠(yuǎn)沒有注冊(cè)商標(biāo)(無(wú)論馳名與否)那么嚴(yán)格。
該條第2款明確了對(duì)于馳名商標(biāo)的保護(hù)不僅適用于商品商標(biāo)，也適用于服務(wù)商標(biāo)上。同時(shí)對(duì)馳名商標(biāo)的判定給予了一定的指引，即不僅考慮相關(guān)公眾對(duì)該商標(biāo)的知曉程度，也包括宣傳而使該商標(biāo)為公眾知曉的程度。
該條第3款則明確了注冊(cè)的馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)原則，即對(duì)于注冊(cè)馳名商標(biāo)來(lái)說(shuō)，即使他人是使用在不類似的商品或者服務(wù)上，只要這種使用暗示其與商標(biāo)權(quán)人有某種聯(lián)系，或者對(duì)商標(biāo)所有權(quán)人的利益造成損害，就應(yīng)該被禁止。一般認(rèn)為，這一款與商標(biāo)淡化保護(hù)最為相關(guān)。
從文本看，適用第3款有三個(gè)條件:
第一，所述商標(biāo)必須注冊(cè)，由于商標(biāo)注冊(cè)并非巴黎公約第6條之二適用的必要條件，而TRIPs第16條第2款也沒有注冊(cè)要求，因此該款與第3款的未注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)明顯不同。
第二，在不同類別的商品或者服務(wù)上的使用應(yīng)表明與注冊(cè)商品或者服務(wù)或者商標(biāo)權(quán)人之間有特定聯(lián)系。由于該條原文表述為拉丁語(yǔ)“mutatis mutandis”，這一條可以解釋為，使用應(yīng)該表明與商標(biāo)權(quán)人具有某種聯(lián)系和混淆的可能性同時(shí)存在。
第三，僅在注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人利益可能受損的情況下才給予保護(hù)。
該款的立法歷史顯示，在TRIPs前的brussels草案中，這一句的表述是:“只要與商品或者服務(wù)的該商標(biāo)的使用可能不公平地表明這些商品或服務(wù)與注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人之間的關(guān)系”。不過，一些成員國(guó)認(rèn)為，“不公平地”(“unfairly”)表述不準(zhǔn)確，最終這一表述被修正。
該款是否意味著承認(rèn)了商標(biāo)淡化保護(hù)，以及在何種程度上的承認(rèn)，還存在不同的理解。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“Use of that trademark”的表述意味著，第16條第3款下的馳名商標(biāo)的保護(hù)局限于等同保護(hù)，僅在沖突標(biāo)志與馳名商標(biāo)相同并且實(shí)際使用的情況下才適用。這種理解顯然認(rèn)為該款的適用局限在非常狹窄的范圍。
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，美國(guó)是該條的力倡者，在對(duì)該條文進(jìn)行立場(chǎng)闡述時(shí)也表明其立法目的是防止馳名商標(biāo)的淡化。但歐盟的立場(chǎng)導(dǎo)致最終的文本中沒有出現(xiàn)美國(guó)最初建議的商標(biāo)淡化字眼。
由于ECJ在TRIPs談判中的積極作用，有觀點(diǎn)認(rèn)為該條就是將巴黎公約中對(duì)馳名商標(biāo)防止混淆的保護(hù)的6條之二，與EC對(duì)于馳名商標(biāo)防止淡化以及商譽(yù)的不當(dāng)利用這兩者的合并。但一些學(xué)者認(rèn)為這是一種誤解。一些學(xué)者因而認(rèn)為，對(duì)歐盟成員國(guó)來(lái)說(shuō)，至少應(yīng)該在其歐共體商標(biāo)指令中的第5款2項(xiàng)之外，補(bǔ)充一條款來(lái)滿足TRIPs該款的要求。
但是，該條保護(hù)的目的是商標(biāo)的聲譽(yù)，其立場(chǎng)是偏向商標(biāo)權(quán)人，卻沒有太多分歧。因?yàn)檫@一款原本可以聲明是為了保護(hù)商標(biāo)權(quán)人，或者消費(fèi)者，或者兩者。但是文本的用語(yǔ)指向的是商標(biāo)權(quán)人。
由于在WTO下的爭(zhēng)端解決機(jī)制下還沒有針對(duì)16條第3款的案例出現(xiàn)，因此TRIPs是否采取了淡化理論，或者說(shuō)第16條第3款的正確理解，并沒有明確答案。但是由于TRIPs只提供了各成員國(guó)對(duì)商標(biāo)保護(hù)的最低標(biāo)準(zhǔn)，其并不排斥各成員國(guó)在國(guó)內(nèi)法里設(shè)立更為寬廣的保護(hù)。TRIPs對(duì)于馳名商標(biāo)認(rèn)定的指引是簡(jiǎn)單的，也并沒有嘗試對(duì)于馳名商標(biāo)做一個(gè)透徹的解釋。它把這一問題留給成員國(guó)自行解決。

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