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我國商標淡化理論否定說

否定說
否定商標淡化的理由有多種，其中主要的原因有下列幾種。
（一）難以理解
淡化的概念確實難以理解。McCarthy教授感慨：“在我從教以及從習知識產(chǎn)權法的四十多年中，從來沒有哪一部分商標法內容會像作為對商標侵害的一種形式的‘商標淡化’的概念那樣，產(chǎn)生如此多的學說困惑和司法誤讀?！盩DRA中對弱化與丑化下了定義，但這個定義比較模糊。它與聯(lián)想的可能的判斷聯(lián)系在一起。但是否產(chǎn)生聯(lián)想，似乎屬于心理認知的范疇，是否有客觀的評判標準？此外，除了弱化和丑化之外，是否還存在其他類型的淡化？追問這一問題，會發(fā)現(xiàn)對于淡化的概念并不明確。即便從商譽保護的角度理解淡化保護問題顯得相對容易，商譽本身的模糊性又成為新的問題。美國的RobertG．Bone教授認為，商譽（goodwill）可以細分成三類，即品牌商譽（brandgood‐will）、企業(yè)商譽（firmgoodwill）以及固有商譽（inherentgoodwill）。品牌商譽最為狹窄，只與某一品牌所代表的商品或者服務質量緊密聯(lián)系。而企業(yè)商譽則相對廣泛，保護企業(yè)商譽意味著某一品牌已經(jīng)和其背后的企業(yè)的正面形象聯(lián)系在一起，因此，如果這一企業(yè)的正面形象受到損害，也應該加以制止。至于固有商譽，則是由于商標使用之后形成的正面的形象，猶如Tiffany代表的高貴、典雅，其已經(jīng)不需要和特殊的商品或者服務或者企業(yè)聯(lián)系在一起。因此，如果承認固有商譽，那么對于商譽的保護范圍就可以擴大。而淡化保護，基本上是保護這個層次上的商譽。

（二）傳統(tǒng)商標法的彈性已經(jīng)能夠解決
反對淡化理論的另外一個理由是：淡化沒有必要獨立存在。而且，通過混淆的適當擴大，完全可以用傳統(tǒng)的混淆理論解決淡化問題。從司法實踐看，美國與日本的法官在早期都不愿意將淡化立法適用到實踐中，但是借助混淆理論的擴大解釋，同樣有效地解決了各種淡化類糾紛問題。
這一觀點顯然忽略了重要的事實：法律的彈性固然可以解決部分問題，但同時也可能導致司法的誤讀以及認識上的混亂。
（三）不可實施
反對淡化的更有力的一個理由是：即便承認淡化，如何證明它？如果證明不了，又如何計算損害？美國與歐共體在商標淡化保護上經(jīng)歷了不同的探索，最終殊途同歸，在弱化的可能性的判定問題上歸結到“必須有頭腦的聯(lián)想，但僅僅有聯(lián)想還不夠”這一論斷上，TDRA對于弱化的可能性的判斷還列舉了６個關聯(lián)因素，但這顯然是一個開放的條款。如何證明淡化的可能性問題，的確是對法官的一個挑戰(zhàn)。而如果淡化的可能性的證明都存在困難，淡化損害賠償又如何證明以及計算？FTDA和TDRA都規(guī)定了禁令這一救濟方式，在當事人存在惡意的情況下，商標權人還可以請求損害賠償。如果說禁令是否頒發(fā)作為定性判定都存在困難的話，那么損害賠償這樣的定量的工作難度無疑就更大。
盡管支持者與反對者的理由都很充分，但中國司法實踐已經(jīng)承認商標淡化這一事實，足以抵消任何反對者的顧慮。套用美國Holmes大法官的名言：法律的生命在于經(jīng)驗，而不是邏輯。對于商標淡化保護，應該更多地關注的可能是如何實施的問題，而不是是否應該實施的問題。

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