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對商標(biāo)淡化的理解（2）

至于中國司法實踐中的淡化類型，可以歸納為弱化、丑化、不正當(dāng)?shù)睦蒙虡?biāo)聲譽，以及商標(biāo)通用化等四類。由于美國的TDRA最終只明確規(guī)定了弱化、丑化兩類，而歐共體的案例解讀承認(rèn)了弱化、丑化、不正當(dāng)?shù)睦蒙虡?biāo)聲譽三類，中國在沒有商標(biāo)淡化的具體規(guī)定的情況下司法界的理解已經(jīng)拓展到如此寬的范圍，多少讓人感覺意外。不過，通用化是否是淡化的一種，可能值得探究。
黃暉先生認(rèn)為，美國也將“商標(biāo)退化”視為商標(biāo)淡化的類型之一。不過，這一觀點值得商榷。美國知識產(chǎn)權(quán)研究人員很早就關(guān)注商標(biāo)的字典使用可能引發(fā)的問題，并且在１９６８年的美國商標(biāo)協(xié)會（USTA）的年會上，有專家認(rèn)為州淡化法可能是商標(biāo)權(quán)人可以用以維權(quán)的一個渠道。這可能是商標(biāo)退化為一種淡化類型的原始萌芽。在美國，確有相關(guān)案例支持商標(biāo)權(quán)人通過這一方式進行維權(quán)，并反映在部分英文文獻(xiàn)中。但是在判例法國家，尤其是美國，各州之間、州與聯(lián)邦之間、不同的聯(lián)邦法庭之間各執(zhí)一詞的裁判司空見慣，單純的幾個案例中體現(xiàn)同一見解并不表明這種觀點獲得了認(rèn)可。與之對立的觀點同樣存在。在FTDA、TDRA的立法以及其辯論與聽證過程中，也沒有記載表明，美國傾向于將退化視為淡化的一種。

事實上，TDRA明確把弱化與丑化作為淡化的兩種固定形態(tài)。從美國聯(lián)邦淡化立法的歷史也可以看出，美國國會一直在防止“淡化”泛化所可能帶來的負(fù)面效應(yīng)，尤其是對言論的禁錮。而且，上面提及的據(jù)以表明“通用化是淡化的一種”的美國案例，本身極其特殊，而且并非截然支持這樣的論斷。在SelchowRighterCo．v．McGraw‐HillBookCo．案中，SR開發(fā)填字游戲游戲市場，其游戲產(chǎn)品的商標(biāo)為“SCRABBLE”，被告McGraw‐Hill則準(zhǔn)備出版一本名為“TheCompleteScrabbleDictionary”（翻譯成中文應(yīng)該是“Scrabble游戲大全”，或者“Scrabble游戲攻略”一類）的書籍，原告認(rèn)為這將對原告的商標(biāo)構(gòu)成侵害，因此向紐約南區(qū)地方法庭提出禁令申請。地方法庭同意頒發(fā)禁令，被告提起上訴，但第二巡回法庭維持了地方法庭的裁判。
地方法庭的裁判，在很大程度上是認(rèn)為被告的使用將可能使原告的商標(biāo)“退化”或者“通用化”，這可以成為頒發(fā)禁令的理由。但是，判詞認(rèn)為即使退化難以證明，也可能會構(gòu)成混淆，或者因為商標(biāo)的顯著性受到影響，構(gòu)成了商標(biāo)的淡化。因此，其禁令的頒發(fā)很難說是依據(jù)“退化”損害，更沒有表明退化是隸屬于“淡化”之下。在SykesLaboratory，Inc．v．Kalvin案中，被告在其商品包裝上進行的比較廣告大部分都為法律允許，只是其“通用版本的‘perfectNeil’（原告商標(biāo)）”的提法，具有使原告的商標(biāo)變成通用名稱的威脅。法庭依據(jù)加州的州法判定被告侵權(quán)，但其司法效力局限于加州。這些案例并不具有代表性。

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