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為什么注冊才能獲得商標(biāo)權(quán)

商標(biāo)權(quán)注冊取得原則適應(yīng)貿(mào)易全球化要求，符合國際上商標(biāo)保護(hù)制度發(fā)展趨勢，并與我國商標(biāo)保護(hù)制度的歷史相一致，我國商標(biāo)法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持注冊取得原則。

(一)注冊取得原則符合商標(biāo)保護(hù)的國際發(fā)展趨勢

注冊取得原則最大的優(yōu)點(diǎn)是權(quán)利歸屬明確。頻繁的、大規(guī)模的交易要求權(quán)利的清晰和確定，這是世界上大多數(shù)國家商標(biāo)法采注冊取得原則的原因。就我們所知，目前世界上只有美國采使用取得商標(biāo)權(quán)的原則，而美國之所以采使用取得原則，是由美國的政治體制和憲法所決定，實(shí)屬無奈。兼采注冊取得和使用取得原則的德國商標(biāo)法，可以通過使用取得商標(biāo)權(quán)的商標(biāo)限于《巴黎公約》第六條之二意義上的她名商標(biāo)和第二含義商標(biāo)，并不是所有在先使用的商標(biāo)都可以取得商標(biāo)權(quán)。除此之外，我們所見的商標(biāo)法都采注冊取得原則?？梢哉f，注冊取得原則是商標(biāo)保護(hù)的國際發(fā)展趨勢。

(二)注冊取得制度具有比較優(yōu)勢

世界上沒有完美無缺的制度。注冊取得制度有缺陷，需要改進(jìn)；使用取得制度也有不盡如人意的地方，也需要完善。人們只能在比較中選擇較好的、比較適合于自己的制度，并在實(shí)踐中不斷修改、完善它，使之為本國的經(jīng)濟(jì)建設(shè)服務(wù)。

一般認(rèn)為，目前世界上有三種商標(biāo)保護(hù)制度：商標(biāo)權(quán)注冊取得制度、使用取得制度和混合取得制度。注冊取得制度將商標(biāo)權(quán)的取得系于注冊，相比于使用取得制度的最大優(yōu)點(diǎn)在于商標(biāo)權(quán)的歸屬明確，有利于企業(yè)制定商標(biāo)使用規(guī)劃，為開發(fā)新產(chǎn)品，開拓市場預(yù)作準(zhǔn)備；最大的缺點(diǎn)是易于誘發(fā)搶注。在使用取得制度之下，在先使用是取得商標(biāo)權(quán)的根據(jù)，其最大的優(yōu)點(diǎn)是可以有效抑制搶注，最大的缺點(diǎn)是未實(shí)際使用的商標(biāo)不能申請注冊，不利于企業(yè)實(shí)施商標(biāo)戰(zhàn)略但是.自1988年美國商標(biāo)法允許未實(shí)際使用的商標(biāo)通過聲明使用意圖申請注冊以后，這個缺點(diǎn)得到克服。美國商標(biāo)法的這一重大改革，標(biāo)志著使用取得原則和注冊取得原則開始走向融合——采注冊取得原則的商標(biāo)法越來越重視使用在商標(biāo)保護(hù)中的作用，采使用取得原則的商標(biāo)法允許未使用的商標(biāo)申請注冊。但二者仍然存在差異。最主要的差異就是，在注冊取得制度中，注冊是取得商標(biāo)權(quán)的根據(jù)；而在使用取得制度中，在先使用才是取得商標(biāo)權(quán)真正的根據(jù)，當(dāng)發(fā)生沖突時，在先使用人獲得商標(biāo)權(quán)。實(shí)際上，這個差異也越來越模糊。例如，按照我國和許多采注冊取得原則的商標(biāo)法，在先使用并有一定影響的未注冊商標(biāo)，在異議程序中，可以作為引證商標(biāo)提出異議，使商標(biāo)注冊申請被駁回；在無效程序中，可以作為引證商標(biāo)提出無效申請，使注冊尚未滿五年的注冊商標(biāo)被無效。這和美國的抵觸程序和商標(biāo)注冊五年后其效力即不可爭議已經(jīng)沒有實(shí)質(zhì)性區(qū)別。這究竟是使用取得制度學(xué)習(xí)了注冊取得制度的結(jié)果，還是注冊取得制度學(xué)習(xí)了使用取得制度的結(jié)果?或者是各自根據(jù)商標(biāo)的本質(zhì)和實(shí)際需要做出的選擇？這是一個值得研究的、有趣的問題。但不管怎么說，兩種商標(biāo)權(quán)取得制度的差異并沒有人們想象的那么大，實(shí)際上其相同點(diǎn)可能大于差異。這是否可以說明，影響一項(xiàng)法律制度的決定性因素是調(diào)整對象本身的本質(zhì)特點(diǎn)，其他因素，如習(xí)慣、傳統(tǒng)、法律體系等，都是次要的？

我們認(rèn)為，注冊取得制度與使用取得制度相比，在以下幾個方面具有比較優(yōu)勢：

(1)權(quán)利歸屬明確。在注冊取得原則之下，注冊是取得商標(biāo)權(quán)的根據(jù),注冊簿上的記載就是商標(biāo)權(quán)的內(nèi)容和范圍，清楚明確，易于證明。

(2)更有利于交易安全。權(quán)利歸屬明確，權(quán)利內(nèi)容清晰確定，是交易活動順利開展的基本條件，注冊取得制度能夠滿足這一要求。在使用取得制度之下，注冊僅是商標(biāo)權(quán)的初步證據(jù)，隨時可能因受到在先使用人的挑戰(zhàn)而無效，商標(biāo)權(quán)不穩(wěn)定，商標(biāo)權(quán)的效力范圍也不確定，不利于交易安全。而沒有穩(wěn)定、可靠的預(yù)期的制度不利于鼓勵投資。

(3)更有效率。首先，在注冊取得制度之下，注冊是推定注冊人享有商標(biāo)權(quán)的證據(jù)，證明容易，比使用取得制度之下，證明在先使用的時間和范圍容易得多，因而更有效率。其次，在注冊取得制度之下，在注冊簿上可以查到所有有效的注冊商標(biāo)信息，為企業(yè)申請商標(biāo)注冊，規(guī)劃經(jīng)營戰(zhàn)略提供參考。由于在注冊簿上能夠查詢到所有有效注冊商標(biāo)的信息，企業(yè)就可以少走彎路,避免做無用功，節(jié)約時間和成本，以較低的成本和較少的時間取得所需要的商標(biāo)注冊，提高效率。而使用取得制度難以做到這一點(diǎn)。

(三)注冊取得原則是我國商標(biāo)保護(hù)的歷史選擇

我國商標(biāo)立法的發(fā)展史，是從兼采注冊取得原則和使用取得原則走向單純的注冊取得原則的歷史。1904年晚清政府頒布的《商標(biāo)注冊試辦章程》采先申請?jiān)瓌t，規(guī)定二人以上就相同或者近似標(biāo)識在相同或者類似商品上申請注冊的，準(zhǔn)最先申請者注冊?！渡虡?biāo)注冊試辦章程》受到以英國為首的西方列強(qiáng)的反對。1923年北洋政府《商標(biāo)法》采先使用原則，規(guī)定二人以上就相同或者近似標(biāo)識在相同或者類似商品上申請注冊者，準(zhǔn)最先使用者注冊，均未使用的，準(zhǔn)最先申請者注冊；該法施行前善意繼續(xù)使用五年以上的商標(biāo)，于該法施行后六個月內(nèi)呈請注冊者，不受前述規(guī)定的限制。1930年南京政府《商標(biāo)法》保留了1923年《商標(biāo)法》的先使用原則，同時將“本法施行前善意繼續(xù)使用五年以上”，修改為“善意繼續(xù)使用十年以上”，去掉了“本法施行前”的限定，將對善意繼續(xù)使用商標(biāo)的注冊優(yōu)待普遍化。該規(guī)定受到工商界和學(xué)界的批評。1935年修法時雖然仍采先使用原則，但增加了“在中華民國境內(nèi)”的限制，即二人以上以相同或者近似標(biāo)識在相同或者類似商品上申請注冊的，準(zhǔn)在中華民國境內(nèi)實(shí)際最先使用并無中斷者注冊，均未使用或者誰先使用無從證明者，準(zhǔn)最先呈請者注冊。及至抗戰(zhàn)勝利后再次啟動商標(biāo)法修改，主管機(jī)關(guān)清楚表明修法的目的就是要將注冊主義兼采使用主義改為純粹的注冊取得主義，1948年公布的《〈商標(biāo)法〉草案》第13條明確規(guī)定，二人以上就相同或者近似標(biāo)識在相同或者類似商品上申請注冊，準(zhǔn)最先呈請者注冊。同日申請，準(zhǔn)最先使用者注冊。該草案受到工商界和學(xué)界的普遍歡迎，認(rèn)為商標(biāo)法“由放任主義改進(jìn)強(qiáng)制主義，實(shí)傾向法治之意旨”。“我國工商業(yè)漸趨繁盛……商標(biāo)專用權(quán)之重要性，已深入商人之心，依照目前國情，商標(biāo)之改為‘注冊’主義,當(dāng)無十分困難。”。該草案未及通過立法程序成為正式的法律，便隨著國民黨政府的垮臺而壽終正寢。但是，該草案確立的商標(biāo)權(quán)注冊取得原則和先申請?jiān)瓌t，卻在我國臺灣地區(qū)后來的“商標(biāo)法”中得到貫徹。

新中國第一部商標(biāo)法律一《商標(biāo)注冊暫行條例》明確采商標(biāo)權(quán)注冊取得原則，其第10條規(guī)定，二人以上用相同或近似的商標(biāo)使用在同一類商品之上，分別申請注冊時，應(yīng)準(zhǔn)最先申請的注冊；如于同日申請，則準(zhǔn)使用在先的注冊。該原則在我國此后的商標(biāo)立法、修法中得到始終如一的貫徹。

如果說在改革開放之初，1982年《商標(biāo)法》剛剛實(shí)施之際，中國的大部分企業(yè)基本上沒有商標(biāo)注冊意識，不懂得注冊的重要性，對于在先使用的未注冊商標(biāo)給予必要的優(yōu)待，尚有一定的合理性(實(shí)際上當(dāng)時恰恰機(jī)械地執(zhí)行先申請?jiān)瓌t，沒有給在先使用的商標(biāo)以優(yōu)待)。那么，在《商標(biāo)法》實(shí)施三十多年，企業(yè)的商標(biāo)觀念已經(jīng)大大加強(qiáng)，懂得商標(biāo)注冊重要性的今天，強(qiáng)調(diào)商標(biāo)注冊的法律效力，引導(dǎo)經(jīng)營者積極申請商標(biāo)注冊，營造良好的商標(biāo)注冊和使用秩序，應(yīng)當(dāng)是商標(biāo)立法、司法和研究的重要任務(wù)。我們對注冊制度缺點(diǎn)的批評和商標(biāo)實(shí)際使用作用的強(qiáng)調(diào)，都是在堅(jiān)持注冊取得原則的前提下的調(diào)適性改革，絕不是對注冊取得原則的否定。過分強(qiáng)調(diào)實(shí)際使用在商標(biāo)保護(hù)中的作用，甚至否定注冊產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)的法律效力，實(shí)質(zhì)上是放棄法律的行為導(dǎo)向功能和型塑社會秩序（包括交易秩序）的功能，不利于商標(biāo)法律秩序的建設(shè)，也不利于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。我國《商標(biāo)法》選擇注冊取得原則是正確的，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持，而不是拉著它向使用取得原則靠攏。

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