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來源：山東社會科學(xué)

作者：李曉秋孫卿軒

停止侵害和損害賠償是兩項(xiàng)重要的民事救濟(jì)方式。在商標(biāo)侵權(quán)訴訟中，一旦商標(biāo)侵權(quán)行為成立，法院將判決侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害的責(zé)任，而損害賠償數(shù)額的確定屬于侵權(quán)訴訟的難點(diǎn)。在司法實(shí)踐中，商標(biāo)侵權(quán)損害賠償數(shù)額大多由法官適用法定賠償來確定，致使判賠數(shù)額偏低的案件較多。其原因主要表現(xiàn)在以下方面：

(一)權(quán)利人無法舉證

相比無形財(cái)產(chǎn)而言，有形財(cái)產(chǎn)的損失容易確定。如果因侵權(quán)行為導(dǎo)致有形財(cái)產(chǎn)滅失，根據(jù)相應(yīng)財(cái)產(chǎn)的市場價值即可確定損害賠償數(shù)額；如果造成有形財(cái)產(chǎn)消耗或者損壞，根據(jù)維修價格或維護(hù)費(fèi)用亦可確定一個相對準(zhǔn)確的賠償數(shù)額。而知識產(chǎn)品的非物質(zhì)性可以使多人同時占有和使用，并不發(fā)生有形消耗的事實(shí)處分，其損失并不像有形財(cái)產(chǎn)那樣容易確定。作為商標(biāo)權(quán)載體的相應(yīng)商品，這些有形物雖有其明確的市場價格，但市場價格由多重因素組成，商標(biāo)權(quán)的價值只是其中之一。

首先，在權(quán)利人實(shí)際損失的確定方面，商標(biāo)侵權(quán)案件中導(dǎo)致商品銷售數(shù)量減少的因素多種多樣，并非都是由侵權(quán)行為造成的，自身的經(jīng)營情況以及資本、人力、供需關(guān)系等其他因素都可以影響到商品銷量。申言之，商標(biāo)權(quán)人很難證明其商標(biāo)權(quán)載體的商品在市場中的份額以及因侵權(quán)行為而導(dǎo)致的實(shí)際損失。其次，在許可使用費(fèi)方面，基于市場競爭以及商標(biāo)權(quán)的獨(dú)占性，只有一些知名程度較高的商標(biāo)才可能進(jìn)行許可，大多數(shù)權(quán)利人的商標(biāo)沒有渠道進(jìn)入許可市場，其許可使用費(fèi)也無法參照。最后，就侵權(quán)人的侵權(quán)獲利而言，與損害賠償額計(jì)算相關(guān)的賬簿、資料等一般由被告掌握，原告無法從被告手中獲得這些證據(jù)。在原告無法舉證實(shí)際損失的情況下，被控侵權(quán)人舉證的侵權(quán)獲利都會對自己有利，不能代表真正的侵權(quán)利潤。雖然《商標(biāo)法》第63條第2款規(guī)定了“證據(jù)妨礙規(guī)則”(2)，法院可以責(zé)令被告提供這些資料。但是，有一些個體工商戶和中小規(guī)模企業(yè)的財(cái)務(wù)資料并不完善，有關(guān)因侵權(quán)行為所獲利潤的資料和賬簿無論是權(quán)利人還是被控侵權(quán)人都無法提供?；谝陨弦蛩?，有的權(quán)利人只能舉證其權(quán)利受到損害，卻無法提供與損害數(shù)額確定有關(guān)的證據(jù)。換言之，關(guān)于損害賠償數(shù)額,權(quán)利人并非不愿舉證而是“無證可舉”。事實(shí)上，這類損害賠償無法確定的案件才是立法者設(shè)置法定賠償條款的適用對象，使權(quán)利人在盡力舉證損害賠償數(shù)額無果的情況下，法官可以根據(jù)權(quán)利人提供的證據(jù)確定損害賠償數(shù)額,支持原告的訴訟請求，彌補(bǔ)權(quán)利人的損失。(3)

(二)權(quán)利人提供的證據(jù)未被法院采信

《商標(biāo)法》對實(shí)際損失、侵權(quán)獲利和商標(biāo)許可費(fèi)三種計(jì)算方式規(guī)定了嚴(yán)格的適用順序，有學(xué)者認(rèn)為這樣嚴(yán)格適用順序的規(guī)定不利于保護(hù)權(quán)利人(4)。但通過對收集的案例的分析發(fā)現(xiàn)，困擾權(quán)利人的是這三種方式經(jīng)常無法適用而非適用的孰先孰后。司法實(shí)踐中，只要權(quán)利人就實(shí)際損失、侵權(quán)獲利和商標(biāo)許可使用費(fèi)任意一種提交了符合法律規(guī)定的證據(jù)被法官所采信，法官就會根據(jù)原告的舉證計(jì)算損害賠償數(shù)額而不必適用法定賠償。然而，大多案例都因提交的證據(jù)存在瑕疵而未被法院認(rèn)可，甚至有的案例同時主張兩種或三種計(jì)算方式且提供了相應(yīng)的證據(jù)。只要人民法院認(rèn)可其中的一種，權(quán)利人都可獲得較為滿意的賠償數(shù)額。結(jié)局是權(quán)利人提交的證據(jù)都未被人民法院認(rèn)可，最終人民法院適用了法定賠償，所確定的損害賠償數(shù)額與權(quán)利人的期望有很大的差距。

之所以舉證難以被認(rèn)可，是由于當(dāng)事人提供的證據(jù)材料與待證事實(shí)之間的關(guān)聯(lián)性或真實(shí)性有缺失或不足，主要表現(xiàn)為侵權(quán)行為與實(shí)際損失的“因果關(guān)系”較難證明，侵權(quán)獲利難以獲取，以及原告所舉證的許可使用費(fèi)真實(shí)性存疑。首先，在實(shí)際損失方面，由于導(dǎo)致商品銷量減少的因素眾多，權(quán)利人需要提供足夠的證據(jù)證明商品銷售的減少是侵權(quán)行為所致，權(quán)利人很難完成法律上的因果關(guān)系證明。相反，被控侵權(quán)人卻容易證明原告知識產(chǎn)品銷量的減少是由替代品及其經(jīng)營因素等所致。其次，侵權(quán)利潤的計(jì)算也是難點(diǎn)之一。在被控侵權(quán)人的利潤總額中因侵權(quán)行為貢獻(xiàn)的利潤才是被控侵權(quán)人的侵權(quán)獲利，而利潤的獲得除了知識產(chǎn)權(quán)的貢獻(xiàn)外，還受被控侵權(quán)人營業(yè)能力等諸多因素影響，尋找侵權(quán)行為的貢獻(xiàn)比例無疑增加了原告舉證的難度。在司法實(shí)踐中，對于原告提交了被控侵權(quán)人的獲利證據(jù)，法院往往認(rèn)為涉案的知識產(chǎn)權(quán)對侵權(quán)人總利潤的貢獻(xiàn)率難以確定，故不能將原告提供的證據(jù)作為損害賠償數(shù)額的計(jì)算依據(jù)。(5)“依據(jù)因果關(guān)系認(rèn)定損害賠償范圍，也便只有兩種矛盾之情況：要么全盤承認(rèn)，要么全部否定。”(6)實(shí)際上，不同法院之間對侵權(quán)行為對獲利的貢獻(xiàn)的認(rèn)定也不相同。

最后，關(guān)于原告舉證的商標(biāo)使用費(fèi)的認(rèn)定，人民法院采取了較為嚴(yán)格的審查程序。人民法院要求參照的許可使用費(fèi)必須基于真實(shí)存在被侵犯的商標(biāo)許可使用費(fèi)，即需要提供完整的佐證材料。權(quán)利人要舉證許可使用費(fèi)不僅要有正規(guī)發(fā)票，還要有真實(shí)的商標(biāo)許可使用合同。在收集的案例之中，有4件案例是原告請求人民法院參照商標(biāo)許可使用費(fèi)確定損害賠償數(shù)額，最終只有一件案例的舉證得到人民法院的認(rèn)可。未被認(rèn)可的3例案件的其中一例中，法院以原告主張的許可使用合同中被許可人經(jīng)營場所屬不同地域?yàn)橛刹⑽凑J(rèn)可。(7)然而，商標(biāo)法對于許可使用費(fèi)使用的是“參照”許可使用費(fèi)合理確定，并未限制地域，這也從側(cè)面反映了許可使用費(fèi)的適用難度。另外2件案例未被認(rèn)可的理由則是，商標(biāo)使用許可合同中包含多個商標(biāo)許可使用，沒有細(xì)分每個商標(biāo)對應(yīng)的金額，法院難以參照商標(biāo)許可使用費(fèi)計(jì)算賠償金額。事實(shí)上，權(quán)利人在許可商標(biāo)時往往將所有的商標(biāo)一起打包對外許可，當(dāng)其中一個商標(biāo)被侵犯時，權(quán)利人無法證明侵權(quán)商標(biāo)在商標(biāo)許可使用費(fèi)中的具體比例，從而影響了侵權(quán)商標(biāo)許可費(fèi)的認(rèn)定。

總之，一方面權(quán)利人因侵權(quán)行為而導(dǎo)致的損害賠償數(shù)額本就難以提供準(zhǔn)確有效的證據(jù)，另一方面法院對原告提供的證據(jù)的認(rèn)證提出了較高的要求，這就出現(xiàn)了權(quán)利人因舉證困難而怠于舉證，法院因權(quán)利人證據(jù)瑕疵而適用法定賠償?shù)墓秩Α?br />
(三)權(quán)利人主動尋求適用法定賠償

在采集的150件案例中，原告主動請求人民法院適用法定賠償?shù)挠?1件，占比7.3%。此外，另有10件案例的權(quán)利人在提出訴訟請求時直接提出一個訴訟請求數(shù)額，并未提交支持其訴訟金額請求的證據(jù)。這10件案例中，既有權(quán)利人無法舉證的情況，也有權(quán)利人內(nèi)心期望法官直接適用法定賠償。在權(quán)利人主動尋求法定賠償?shù)陌讣校扔袩o法舉證的無奈之舉，也有權(quán)利人將尋求法定賠償當(dāng)作逃避舉證義務(wù)的手段。

主動請求人民法院適用法定賠償，對原告來說不需要為舉證費(fèi)力費(fèi)神，可以節(jié)約金錢和時間成本。人民法院在適用法定賠償時會綜合考慮各種因素之后揣測一個自以為接近真實(shí)情況的損失額，這個數(shù)額有很大的不確定性，通常會低于原告的訴求賠償金額。這也給一些權(quán)利人可乘之機(jī)，只要權(quán)利人將訴求金額盡量提高，即使法院最終判決金額有所“打折”，甚至?xí)仍嫣峁┳C據(jù)被法院采信得到的損害賠償數(shù)額還要高，也省去了收集證據(jù)的成本。權(quán)利人懂得了法院確定法定賠償數(shù)額的“思路”之后更易忽視證據(jù)規(guī)則，直接尋求適用法定賠償，將訴訟的壓力完全轉(zhuǎn)交給法官一方。對于一些涉案金額較少的案例，尋求法定賠償對權(quán)利人來講是一種更為理性的選擇。

在主動請求適用法定賠償?shù)陌咐?，不乏一些批量訴訟的維權(quán)案例，即同一個權(quán)利人在全國范圍內(nèi)訴訟多個被控侵權(quán)人，且未固定證據(jù)以證明其所遭受的損失或被控侵權(quán)人所獲利益，而是主動要求人民法院適用法定賠償。對于此類案件，法官也是心知肚明，如果判罰數(shù)額過高，將會引起更多的維權(quán)訴訟，占用過多的司法資源。大多情況下，法官不甘成為其索賠商業(yè)鏈條中的一環(huán)而傾向壓低判賠額。有些商業(yè)維權(quán)案例雖然沒有主動適用法定賠償，但在訴訟中也沒有就損害賠償?shù)挠?jì)算方式進(jìn)行舉證，不排除其內(nèi)心還是期望法官根據(jù)案情綜合考慮適用法定賠償。即使每個案例獲得較低的損害賠償數(shù)額，由于全國范圍內(nèi)訴訟數(shù)量之多，所得到的總賠償數(shù)額也頗為可觀。商業(yè)維權(quán)案件占用了過多的司法資源，在一定程度上拉低了商標(biāo)侵權(quán)損害賠償?shù)钠骄匈r額。

(四)法官青睞法定賠償

在適用實(shí)際損失、侵權(quán)獲利以及商標(biāo)許可使用費(fèi)時，法官依據(jù)權(quán)利人固定的侵權(quán)證據(jù)來計(jì)算賠償數(shù)額，需要進(jìn)行舉證、質(zhì)證、認(rèn)證等環(huán)節(jié)。而法定賠償?shù)倪m用既不用考慮權(quán)利人取證的難度，也不用經(jīng)過復(fù)雜的計(jì)算，這種簡單、易于操作的適用深得法官歡心。此外，適用法定賠償還有利于法官應(yīng)對績效考核，有些法院在法官的績效考核中設(shè)置了“發(fā)改率”(發(fā)回重審和改判的比率)指標(biāo)。法官在審理商標(biāo)侵權(quán)案件中不僅在判決數(shù)額上盡量求穩(wěn)，在判決中更傾向于適用法定賠償。(8)適用法定賠償不用說明具體的計(jì)算依據(jù)，重要的是，對一審法院適用法定賠償?shù)陌咐?，二審法院大多予以尊重，很少進(jìn)行改判。

法定賠償?shù)倪m用在一定程度上解決了權(quán)利人舉證難的問題，提高了訴訟效率，能幫助法官們應(yīng)對績效考核，但它并非以足以彌補(bǔ)權(quán)利人的實(shí)際損失為主旨。換言之，作為“替補(bǔ)”的法定賠償不應(yīng)在我國“反客為主”成為損害賠償?shù)闹髁?。一般情況下，通過法定賠償確定的損害賠償數(shù)額要低于權(quán)利人的訴求金額，且適用法定賠償?shù)贸龅馁r償數(shù)額缺乏量化體系。從采集的案例來看，大多數(shù)適用法定賠償?shù)呐袥Q書都將法定賠償應(yīng)當(dāng)考量的因素進(jìn)行簡單的羅列，并沒有說明其所羅列的因素與適用法定賠償數(shù)額之間的占比關(guān)系，更是忽視了商標(biāo)權(quán)應(yīng)有的市場價值。

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