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反壟斷法的概念

現(xiàn)代反壟斷法的發(fā)源地是美國，1890年美國頒布的《謝爾曼法》被公認(rèn)為是第一部具有示范和標(biāo)志意義的現(xiàn)代反壟斷法。此后，許多市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家以美國的反壟斷法為藍(lán)本，結(jié)合本國的實(shí)際情況制定了本國的反壟斷法，只是在立法體例與稱謂上不盡相同，如德國于1957年頒布了《反限制競(jìng)爭法》，日本于1947年頒布了《關(guān)于禁止私人壟斷及確保公正交易的法律》，英國于1948年頒布了《壟斷與限制競(jìng)爭法》，韓國于1980年頒布了《限制壟斷與公平交易法》，匈牙利于1990年頒布了《禁止不正當(dāng)競(jìng)爭法》，我國臺(tái)灣地區(qū)于1991年頒布了“公平交易法”，我國于2007年頒布了《反壟斷法》等。在世界各國的反壟斷法中，美國反壟斷法因其歷史最長，對(duì)其他國家的反壟斷立法與執(zhí)法影響最大，從而也被稱為世界各國反壟斷法的母法5)。

不僅如此，為了緩解各國反壟斷法在適用時(shí)的國際沖突，還產(chǎn)生了區(qū)域性的反壟斷法，如歐盟羅馬條約、關(guān)貿(mào)總協(xié)定(GATT)中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議以及1993年由美國和德國的反壟斷法專家起草的擬在WTO成員國間適用的世界上第一部國際反壟斷法法典草案?？凇?br />
事實(shí)上，在現(xiàn)代反壟斷法的標(biāo)志性法律——《謝爾曼法》出臺(tái)之前，在人類社會(huì)漫長的歷史長河中，體現(xiàn)這種反壟斷精神的法律古已有之，如中國的《唐律》規(guī)定：“諸買賣不和而較固取者（較謂專略其利，固為障固其市），及更出開閉其限一價(jià)（謂賣物以賤為貴，買物以貴為賤），若參市（謂人其所買賣，在傍高下其價(jià)，以相惑亂）而規(guī)自入者杖八十。已得贓重者，計(jì)利準(zhǔn)盜論?！逼浯笠鉃椋浩坌邪允?，牟取暴利，壟斷市場(chǎng)者，將受杖刑；重者將以盜罪論處。（2）在西方，反壟斷的思想及法律制度可以追溯到古羅馬時(shí)代，如公元前50年及公元301年羅馬帝國分別制定了《糧食法》和歐克雷狄亞斯敕令，即有禁止囤積居奇、妨害市場(chǎng)、惜售等方法來提高市場(chǎng)價(jià)格及獲取暴利之行為3〕

需要說明的是，自1890年美國《謝爾曼法》誕生以來，現(xiàn)代反壟斷法的產(chǎn)生、發(fā)展的歷史已逾百年，但或許是由于反壟斷法最初誕生于重判例法而輕制定法（成文法）的英美法系的國家，或許是由于反壟斷法的內(nèi)容與各個(gè)國家的法律文化、法律傳統(tǒng)以及政治經(jīng)濟(jì)形勢(shì)緊密相連，或許是由于反壟斷法的政策性較強(qiáng)、穩(wěn)定性較差等原因，反壟斷法的具體制度的建設(shè)與發(fā)展日趨完備、成熟，而一些基本理論問題的研究尚顯不足,這種不足首先就體現(xiàn)在很難從現(xiàn)今已有的各種反壟斷法著述中找出一個(gè)完整的關(guān)于反壟斷法的精確概念。事實(shí)上，“很難” 并非意味著“不能”，只要我們認(rèn)真考察與研究各國反壟斷法法律制度，是完全可以為反壟斷法下一個(gè)較為科學(xué)的定義的。

在具體探討反壟斷法的概念之前，先讓我們了解一下“壟斷”的含義。

“壟斷”一詞為英文"Monopoly"的漢譯，就"Monopoly"一詞的本義看，其有壟斷、獨(dú)占、專賣、專利權(quán)、獨(dú)占者等眾多相近的含義。而中文中的“壟斷”一詞，根據(jù)《辭海》的注釋，主要有兩種含義：其一，壟斷即“龍斷”或“隴斷”，意指高而不相連屬的土墩子，如《列子?湯問》中說，“自此，冀之南，漢之陰，天壟斷焉”；其二，壟斷是指經(jīng)濟(jì)意義上的壟斷，它是指人們?cè)谏唐飞a(chǎn)、交換、買賣等商品貿(mào)易活動(dòng)中的獨(dú)占活動(dòng)或寡頭寡占統(tǒng)治。口）可見，壟斷作為一種經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，其最初和最一般的含義即為獨(dú)占和寡占。我國古代就已經(jīng)有了關(guān)于壟斷的記述，如《孟子?公孫丑下》中載有：“有賤丈夫焉，必求壟斷而登之，以左右而罔市利

經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的壟斷，通常有兩種含義：其一為壟斷狀態(tài),系指在壟斷資本主義階段，競(jìng)爭的發(fā)展導(dǎo)致了資本的集中，當(dāng)資本集中到一定程度就會(huì)出現(xiàn)一家企業(yè)獨(dú)占市場(chǎng)或幾家企業(yè)分占（寡占）市場(chǎng)的局面；其二為壟斷組織，系指卡特爾（Car?tel）x辛迪加（Syndicat）、托拉斯（Trust）、康采恩（Konzem）等壟斷組織形式。其中，卡特爾（Cartel）一般是指生產(chǎn)同類產(chǎn)品的企業(yè)，為取得高額利潤而在產(chǎn)量、價(jià)格、市場(chǎng)分割等一個(gè)或幾個(gè)方面達(dá)成協(xié)議所形成的壟斷聯(lián)合。這種聯(lián)合是松散的合同聯(lián)合，各成員企業(yè)在生產(chǎn)、銷售、財(cái)務(wù)上均保持其自身的獨(dú)立性。辛迪加（Syndicat）通常是指同一生產(chǎn)領(lǐng)域的企業(yè)為統(tǒng)一購銷而訂立協(xié)議所形成的壟斷聯(lián)合。參加辛迪加的企業(yè)除在購銷領(lǐng)域已失去獨(dú)立地位，所有購銷業(yè)務(wù)統(tǒng)由辛迪加的總辦理處統(tǒng)一辦理外，在生產(chǎn)和法律上仍保持獨(dú)立。托拉斯（Trust）主要是指生產(chǎn)同類產(chǎn)品或在生產(chǎn)上有緊密聯(lián)系的企業(yè)從生產(chǎn)到銷售實(shí)行全面合并所形成的壟斷聯(lián)合。托拉斯的全部財(cái)務(wù)和業(yè)務(wù)活動(dòng)由董事會(huì)集中掌握，參加者在法律上不具有獨(dú)立地位，它們成為托拉斯的股東，按股權(quán)分配利潤。康采恩（Konzem）是指不同部門的大企業(yè)圍繞其中實(shí)力最雄厚的企業(yè)所結(jié)成的壟斷聯(lián)合。它通常不僅包括工業(yè)部門的企業(yè)，還包括運(yùn)輸業(yè)、商業(yè)、金融業(yè)等行業(yè)的企業(yè)，一般以金融控制為基礎(chǔ)，其核心為大銀行或大公司。這些大銀行或大公司為控股股東，它們除經(jīng)營本身業(yè)務(wù)外，還通過收購股份、參加董事會(huì)及財(cái)務(wù)上的聯(lián)系，控制參加者，掌握和支配高于本身資本額若干倍的眾多企業(yè)。口）而狹義的壟斷，通常是指一家企業(yè)獨(dú)占或數(shù)家企業(yè)聯(lián)合分占（寡占）市場(chǎng)的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象或狀況。

在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，壟斷可以從不同角度進(jìn)行考察并據(jù)以分類。例如，按主體可以分為企業(yè)壟斷、行會(huì)壟斷和政府壟斷，按性質(zhì)可以分為經(jīng)濟(jì)集中型壟斷和行政割據(jù)型壟斷，按集中壟斷程度可以分為完全壟斷、雙頭壟斷、寡頭壟斷和壟斷競(jìng)爭；按組織形式可以分為卡特爾、辛迪加、托拉斯、康采恩以及混合聯(lián)合公司；按成因可以分為自然壟斷和人為壟斷；按內(nèi)容可以分為壟斷結(jié)構(gòu)和壟斷行為；等等。對(duì)壟斷進(jìn)行具體的分類是十分必要的，它有助于我們從不同的角度了解壟斷的屬性，從而區(qū)分不同的壟斷并采取不同的政策取向?！?〕

以上是關(guān)于經(jīng)濟(jì)意義上的壟斷的含義，那么，法律意義上的壟斷即反壟斷法中的壟斷的含義如何呢？

目前，世界上已有100多個(gè)國家制定了反壟斷法，從幾個(gè)主要發(fā)達(dá)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家制定的反壟斷法的具體條文看，它們對(duì)壟斷的表述不盡相同。根據(jù)德國《反限制競(jìng)爭法》第19條第1款第1項(xiàng)的規(guī)定，壟斷是指“作為某種特定商品或工業(yè)服務(wù)的供應(yīng)者或需求者沒有競(jìng)爭者，或者沒有實(shí)質(zhì)上的競(jìng)爭者”。日本《關(guān)于禁止私人壟斷和確保公正交易的法律》(以下簡稱《禁止壟斷法》)第2條第5款規(guī)定：“本法所說的私人壟斷，是指事業(yè)人單獨(dú)地或與其他事業(yè)結(jié)合或合謀以及采取其他任何方法,排除其他事業(yè)人的事業(yè)活動(dòng)或進(jìn)行支配，從而違反公共利益,在一定交易領(lǐng)域?qū)嵸|(zhì)上限制競(jìng)爭?！痹摲ㄓ衷诘?條第7款對(duì)壟斷狀態(tài)作了規(guī)定，即壟斷狀態(tài)是指一個(gè)事業(yè)人的市場(chǎng)占有率超過1/2,或者兩個(gè)事業(yè)人的合計(jì)市場(chǎng)占有率超過3/4；使新辦的屬于該事業(yè)領(lǐng)域的其他事業(yè)人感到非常困難；該事業(yè)人獲得了顯著超過政令規(guī)定的該種類利潤率的利潤；同一般標(biāo)準(zhǔn)相比,該事業(yè)人支付顯著過多的銷售費(fèi)和一般管理費(fèi)。英國關(guān)于壟斷和限制性商業(yè)行為的法律規(guī)定：如果一公司或一起行動(dòng)的兩個(gè)以上公司占市場(chǎng)1/4的商品和服務(wù)，就存在壟斷的情勢(shì)，壟斷和合并委員會(huì)要對(duì)是否存在壟斷情勢(shì)的問題以及當(dāng)事人的活動(dòng)是否違反公共利益的問題，向國務(wù)大臣提出報(bào)告。(2〕美國作為現(xiàn)代反壟斷法的發(fā)源地，其《謝爾曼法》《克萊頓法》《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》等反壟斷法都沒有直接對(duì)“壟斷”進(jìn)行規(guī)定或解釋，只是對(duì)各種具體的壟斷行為進(jìn)行了規(guī)制。如《謝爾曼法》第1條規(guī)定：“任何人以契約、托拉斯形式或其他形式的聯(lián)合、共謀，限制洲際或與外國之間的貿(mào)易或商業(yè)，是非法的。任何人簽訂上述契約或從事上述聯(lián)合或共謀，是嚴(yán)重犯罪?！痹摲ǖ?條又規(guī)定：“任何人若從事壟斷或企圖壟斷或與他人聯(lián)合或者合謀，以圖實(shí)現(xiàn)對(duì)洲際或?qū)ν赓Q(mào)易或商業(yè)的任何部分的壟斷,均應(yīng)被視為犯有重罪。”我國《反壟斷法》于第3條專門對(duì)“壟斷行為”作了規(guī)定，即“本法規(guī)定的壟斷行為包括：①經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議；②經(jīng)營者濫用市場(chǎng)支配地位；③具有或者可能具有排除、限制競(jìng)爭效果的經(jīng)營者集中“。此外，我國《反壟斷法》第8條還對(duì)一種特殊的壟斷行為，即行政性壟斷行為作了如下規(guī)定，即“行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力，排除、限制競(jìng)爭”。

從上述主要市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家與我國《反壟斷法》對(duì)壟斷的相關(guān)法律規(guī)定可以看出，法律意義上的壟斷即反壟斷法中的壟斷與經(jīng)濟(jì)學(xué)上的壟斷既有密切的聯(lián)系，這主要表現(xiàn)在法律意義上的壟斷以經(jīng)濟(jì)學(xué)上的壟斷為基礎(chǔ)；又有明顯的區(qū)別，即法律意義上的壟斷，主要是指壟斷行為，即排除或限制競(jìng)爭的行為，而經(jīng)濟(jì)學(xué)上的壟斷更多的是指壟斷狀態(tài)，即企業(yè)獨(dú)占或者寡占的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)。

法律意義上的壟斷(以下除有特別說明，文中提到的壟斷專指法律意義上的壟斷)，通常包含兩種含義：

第一，壟斷是指壟斷行為。關(guān)于“壟斷行為”的含義，國內(nèi)法學(xué)界意見不一，有的學(xué)者將壟斷行為與限制競(jìng)爭行為視作不同的行為5〕，有的學(xué)者將壟斷行為與限制競(jìng)爭行為視同一體?？冢┕P者認(rèn)為，從廣義上講，壟斷行為都可以說是限制競(jìng)爭行為；從嚴(yán)格意義上講，壟斷行為可細(xì)分為兩種：其一為排除競(jìng)爭的行為，即經(jīng)營者為實(shí)現(xiàn)獨(dú)占市場(chǎng)之目的而消滅一切競(jìng)爭之行為，如在特定商品或服務(wù)市場(chǎng)上，甲、乙兩經(jīng)營者呈雙寡頭分割狀況，甲購并了乙，則使得該市場(chǎng)上沒有任何的競(jìng)爭者與其競(jìng)爭，同時(shí)也使得潛在的競(jìng)爭者難以進(jìn)入該市場(chǎng)；其二為限制競(jìng)爭的行為。除經(jīng)營者以獨(dú)占市場(chǎng)為目的壟斷行為為排除競(jìng)爭的行為以外，其他的一切壟斷行為都屬于限制競(jìng)爭的行為。如經(jīng)營者之間通過簽訂卡特爾協(xié)議方式來限制競(jìng)爭的行為。當(dāng)然，如果不細(xì)加區(qū)分，將壟斷行為都視為限制競(jìng)爭的行為也有道理，畢竟排除競(jìng)爭從廣義上也可以說是限制競(jìng)爭?！?〕

至此，我們可以為壟斷行為作如下定義，即壟斷行為是指特定主體（或行為人）為牟取更大的利益或?qū)崿F(xiàn)一定的共同目的而采取各種途徑和措施排除競(jìng)爭或限制競(jìng)爭的行為。這里所說的“特定主體”（或“行為人”），在經(jīng)濟(jì)性壟斷場(chǎng)合，其為廣義上的企業(yè)或者經(jīng)營者［3）,而廣義上的企業(yè)或者經(jīng)營者是指一切從事商事活動(dòng)的法人、非法人組織或自然人以及上述三種主體之間和三種主體相互之間的聯(lián)合體；在行政性壟斷場(chǎng)合（行政性壟斷在其他國家尤其是一些由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的國家都程度不同地存在，而我國的行政性壟斷尤其嚴(yán)重），其為“行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織”。⑴

這里需要說明的，《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》將行政性壟斷的主體界定為“政府及其所屬部門”，其相當(dāng)于《反壟斷法》規(guī)定的“行政機(jī)關(guān)”，不能涵蓋《反壟斷法》規(guī)定的“法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織”（即公共組織）。因此，《反壟斷法》對(duì)行政性壟斷主體的界定較之《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》更為科學(xué)、合理〔2〕。

第二，壟斷是指壟斷狀態(tài)，壟斷狀態(tài)有廣、狹兩義，廣義上的壟斷狀態(tài)是凡指壟斷性的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)即市場(chǎng)支配地位，它既包括無市場(chǎng)弊害的壟斷性市場(chǎng)結(jié)構(gòu)，也包括有市場(chǎng)弊害的壟斷性市場(chǎng)結(jié)構(gòu)。狹義上的壟斷狀態(tài)是指產(chǎn)生市場(chǎng)弊害的壟斷性市場(chǎng)結(jié)構(gòu)等，它是反壟斷法所要反對(duì)及制裁的現(xiàn)象。我國《反壟斷法》第17條第2款對(duì)市場(chǎng)支配地位即壟斷狀態(tài)作了如下的界定，即“本法所稱市場(chǎng)支配地位，是指經(jīng)營者在相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)具有能夠控制商品價(jià)格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)能力的市場(chǎng)地位?！痹摲ㄓ衷诘?9條對(duì)市場(chǎng)支配地位即壟斷狀態(tài)的推定作了規(guī)定，即“有下列情形之一的，可以推定經(jīng)營者具有市場(chǎng)支配地位：①一個(gè)經(jīng)營者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額達(dá)到1/2的；②兩個(gè)經(jīng)營者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額合計(jì)達(dá)到2/3的；③三個(gè)經(jīng)營者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額合計(jì)達(dá)到3/4的。有前款第2項(xiàng)、第3項(xiàng)規(guī)定的情形，其中有的經(jīng)營者市場(chǎng)份額不足1/10的，不應(yīng)當(dāng)推定該經(jīng)營者具有市場(chǎng)支配地位。被推定具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營者，有證據(jù)證明不具有市場(chǎng)支配地位的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有市場(chǎng)支配地位”。

從日本《禁止壟斷法》以及我國《反壟斷法》第17條和第19條的規(guī)定來看，壟斷狀態(tài)通常是指有弊害的獨(dú)占和寡占兩種市場(chǎng)結(jié)構(gòu)。所謂獨(dú)占，是指經(jīng)營者在特定的商品或服務(wù)市場(chǎng)上處于一種獨(dú)一無二的經(jīng)營狀況，沒有任何其他的競(jìng)爭者與其競(jìng)爭；所謂寡占，是指數(shù)個(gè)經(jīng)營者在特定的商品或服務(wù)市場(chǎng)上處于一種分割控制經(jīng)營的狀態(tài)，沒有其他的競(jìng)爭者能夠與這些經(jīng)營者進(jìn)行實(shí)質(zhì)性競(jìng)爭，這數(shù)個(gè)經(jīng)營者即寡占者之間通常為避免競(jìng)爭的風(fēng)險(xiǎn)而采取聯(lián)合控制市場(chǎng)的行為。

壟斷（包括壟斷狀態(tài)與壟斷行為）并非一律違法。其中，國家出于社會(huì)公共利益、整體利益、國家安全等因素依法允許的壟斷（或者說豁免的壟斷）是合法壟斷，反壟斷法并不禁止；而國家壟斷以外的其他壟斷尤其是壟斷行為則為反壟斷法所禁止。一般來說，企業(yè)靠加強(qiáng)管理、運(yùn)用先進(jìn)技術(shù)和合法的經(jīng)營策略所形成的廣義上的壟斷狀態(tài)即壟斷性市場(chǎng)結(jié)構(gòu)或者說市場(chǎng)支配地位，各國反壟斷法通常多不反對(duì)或者禁止，反壟斷法所“反對(duì)或者禁止”的通常是非法的壟斷行為。

綜上所述，法律意義上的壟斷有廣義與狹義之分。廣義上的壟斷是指特定主體（或行為人）在特定市場(chǎng)上在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中排除或者限制競(jìng)爭的狀態(tài)或行為，它不僅表現(xiàn)為實(shí)際控制市場(chǎng)的狀態(tài)（壟斷狀態(tài)），而且更多地表現(xiàn)為各種實(shí)質(zhì)性排除或者限制競(jìng)爭的行為（壟斷行為）；它不僅包括法律所反對(duì)或禁止的非法壟斷，而且包括法律所允許或保護(hù)的合法壟斷。狹義上的壟斷是專指特定主體（行為人）在特定市場(chǎng)上在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中非法排除或者限制競(jìng)爭的狀態(tài)或者行為，它也是反壟斷法所要反對(duì)或者禁止的壟斷。

在明確了壟斷的經(jīng)濟(jì)和法律含義，尤其是法律含義以后，我們可以對(duì)反壟斷法作如下定義，即反壟斷法是通過規(guī)制特定主體（或行為人）在特定市場(chǎng)上在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中排除或者限制競(jìng)爭的狀態(tài)和行為進(jìn)而調(diào)整企業(yè)即經(jīng)營者之間的競(jìng)爭關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。它是反壟斷實(shí)體法和程序法的統(tǒng)一體。反壟斷法在不同的國家有不同的稱謂，這是與各國獨(dú)特的法律、政治、經(jīng)濟(jì)和文化背景密切相關(guān)的。具體地說，反壟斷法在美國被稱為“反托拉斯法”，在德國被稱為“反限制競(jìng)爭法”，在日本被稱為“禁止私人壟斷和確保公正交易的法律”，在英國被稱為“壟斷與限制競(jìng)爭法”，在法國被稱為“價(jià)格和競(jìng)爭自由法”，在歐盟被稱為“競(jìng)爭法”，在我國臺(tái)灣地區(qū)被稱為“公平交易法”，而在我國直接采用了“反壟斷法”的稱謂。

盡管各個(gè)國家關(guān)于反壟斷法的稱謂或名稱各異，但都以規(guī)制排除競(jìng)爭、限制競(jìng)爭的狀態(tài)與行為，進(jìn)而維護(hù)自由、公平的競(jìng)爭秩序?yàn)榛緝?nèi)容，在內(nèi)容上可謂大同小異。

標(biāo)簽：山南德宏隴南惠州陽江池州合肥日照

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