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專利立法保護的客體范圍

(一)專利客體的立法考察

專利立法保護的客體是由專利保護對象的范圍和不授予專利的范圍兩方面內容組成。因此，對專利客體范圍的立法考察需要從以上兩個方面展開：

1．對我國專利法與TRIPS對專利保護對象范圍立法考察

TRIPS第27條第1項規(guī)定：專利在符合下述第2款(專利授予的公益例外事由)和第3款(不授予專利的例外事項)的前提下，一切技術領域中的任何發(fā)明，無論產品發(fā)明或方法發(fā)明，只要其新穎、含創(chuàng)造性并可付諸工業(yè)應用，均應有可能獲得專利。在符合第65條第4款(過度安排)、第70條第8款(建立世界貿易組織協(xié)定生效時，要求成員對專利保護的安排)及其本條第3款的前提下，獲得專利及享有專利權，不得因發(fā)明地點不同、技術領域不同及產品之系進口或系是本地制造之不同而給予歧視。以上TRIPS立法對發(fā)明獲得專利的要件做出了明確的規(guī)定，但并未給出發(fā)明的概念，而是把對發(fā)明的界定權利賦予各成員國。成因：發(fā)明缺乏統(tǒng)一的概念。對發(fā)明或者是以主觀因素為基礎進行界定，或者考慮其所獲取的結果的特征而沒有單一的概念?！紝Πl(fā)明未做界定不是該協(xié)定的疏漏．而是體現(xiàn)了它在立法中對專利客體的一種開放性的態(tài)度，它能夠包容一切現(xiàn)在、將來可能出現(xiàn)的新的專利客體。即一種客體能否被授予專利，不管它是產品還是方法，只要它具有新穎性、創(chuàng)造性和工業(yè)實用性即可授予專利。這樣的立法可以適應科學技術發(fā)展過程中新的專利客體對立法保護的要求。此外。TRIPS在專利章節(jié)之外專門在第25條、第26條規(guī)定了工業(yè)品外觀設計的保護，而在其整個立法上都沒有對實用新型的規(guī)定。

我國《專利法》第2條規(guī)定：本法所稱的發(fā)明創(chuàng)造是指發(fā)明、實用新型和外觀設計。第22條規(guī)定：授予專利權的發(fā)明應當具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性。《專利法實施細則》第2條規(guī)定：專利法所稱的發(fā)明是對產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案。因此．從以上立法來看我國專利保護對象的范圍包括發(fā)明、實用新型和外觀設計。

2．對我國專利法與TRIPS在授予專利的例外情形立法考察

TRIPS第27條第2項規(guī)定：如果為保護公共秩序或公德，包括保護人類、動物或植物的生命與健康，或為避免對環(huán)境的嚴重破壞所必需．各成員均可排除某些發(fā)明于可獲專利之外，可制止在該成員地域內就這類發(fā)明進行商業(yè)性使用，只要這種排除并非僅由于該成員的域內法律禁止該發(fā)明的使用。第3項內容規(guī)定：成員還可以將下列各項排除于可獲專利之外： (a)診治人類或動物的診斷方法、治療方法及外科手術方法； (b)除微生物之外的動物、植物以及生產動、植物的主要是生物的方法；生產動、植物的非生物方法及微生物方法除外。但成員應以專利制度或有效的專門制度，或以任何組合制度，給植物新品種以保護。對本項規(guī)定應在“建立世界貿易組織協(xié)定”生效后進行檢查。以上立法包括了TRIPS對所有專利客體例外情形的規(guī)定。主要包括以下幾類：

第一：公共秩序和道德。TRIPS協(xié)議對公共秩序并未做出界定，因此成員可以根據其自身的保護公共價值的觀念．在確定與“公共秩序有關的排除事由時，采取一定的靈活性。TRIPS協(xié)議第27條第2項規(guī)定，它不僅包含安全原因，還涉及到“人類、動物或者植物的生命、健康”，以及導致“對環(huán)境造成嚴重損害”的發(fā)明。 “道德”概念也是相對于特定社會中流行的價值作出的對某種行為的評價標準。在不同的文化背景下和不同的國家中。此類價值是不同的，并與時俱變。此外TRIPS第27條第2項中對公共秩序和道德例外做了限制規(guī)定：首先，被不授予專利的發(fā)明是為保護上述利益而需要防止其被商業(yè)利用時，才可以排除在專利的保護之外。其次，如果可獲取專利的除外不是基于該項所規(guī)定的事由，即使依據其國內法律的明文規(guī)定，也是違背TRIPS協(xié)議的規(guī)定的，仍不失可獲取專利權。

第二：方法。主要包括：1．動物的診斷、治療方法以及外科手術方法。該例外僅適用于人類和動物的診斷、治療方法。這意味著，植物的治療方法不屬于例外的范圍。2．生產動植物的主要是生物的方法。根據這一立法，傳統(tǒng)的繁殖方法不能獲得專利，然基因技術的方法具有很大的技術含量，可以獲得專利。同時也表明TRIPS對生產動植物的非生物方法和微生物方法發(fā)明的專利保護態(tài)度。

第三：微生物之外的動植物。此處需要強調：按照TRIPS協(xié)議對植物新品種的保護，世貿組織成員應當通過專利，或一套行之有效的專門制度或者兼用兩種方法來保護。TRIPS該規(guī)定反映了它對動植物保護方式靈活立法，它賦予其成員國對動植物保護方式的選擇權力，也即世貿組織成員可以專利法或者特別法的形式對動植物進行保護。

另需明確，TRIPS關于專利客體以上例外情形的規(guī)定并非是成員國必須履行的義務，它是TRIPS賦予成員國的一種可供選擇的權力，因而成員國對一項發(fā)明是否給予專利保護可因自身選擇不同而不同。就第一類情形，成員國立法都將其作為專利客體例外之情形。而對其他項內容，各國做法并不相同。單就TRIPS協(xié)議的態(tài)度而言．它并不完全排除他們的可專利性。換句話說。TRIPS是承認第27條第3項內容中的例外情形的可專利性的。

我國《專利法》第5條規(guī)定：對違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權。《專利法實施細則》第9條明文規(guī)定：專利法第5條所稱違反國家法律的發(fā)明創(chuàng)造，不包括其實施僅為國家法律所禁止的發(fā)明創(chuàng)造。第25條規(guī)定：我國不授予專利權的具體情形：對下列各項，不授予專利權： (1)科學發(fā)現(xiàn)；(2)智力活動的規(guī)則和方法； (3)疾病的診斷和治療方法：(4)動物和植物品種； (5)用原子核變換方法獲得的物質。對前款第(4)項所列產品的生產方法，可以依照本法規(guī)定授予專利權。”由以上立法知我國專利立法中例外情形有：一為：違反公共利益和公德的例外。二為：違反國內法律的例外。三為：第25條立法中的五種例外。

(二)我國專利法與TRIPS對專利客體立法的差距

1．在對專利保護對象的范圍界定上

從前文立法考察中我們可以看到，首先：TRIPS立法與我國立法中對專利保護對象范圍的規(guī)定并不相同。TRIPS第27條第1項內容規(guī)定：在符合本條下述第2款至第3款的前提下，一切技術領域中的任何發(fā)明，無論是產品發(fā)明或是方法發(fā)明，只要其新穎、含創(chuàng)造性并可付諸工業(yè)應用均可獲得專利。此條款明確了TRIPS所保護的專利僅是發(fā)明專利，它并未將實用新型和外觀設計列為專利保護的客體。而我國《專利法》第2條規(guī)定：本法所稱的發(fā)明創(chuàng)造是指發(fā)明、實用新型和外觀設計。因此，相較TRIPS而言，盡管我國立法在某些條文設計上對外觀設計和適用新型采納了比發(fā)明專利較低的標準或特殊規(guī)定，但在很多方面仍適用與發(fā)明專利相同的條款。因而可以說我國立法在對外觀設計和實用新型的法律保護中采取了比較高的標準。這雖不與TRIPS立法相沖突，但在對發(fā)明專利之外的小發(fā)明保護上顯然沒有TRIPS立法范圍廣泛。并且不能更好地保護外觀設計。其次，TRIPS在工業(yè)品外觀設計立法中對紡織品外觀設計做出了特殊規(guī)定。而我國專利法在保護客體方面沒有對紡織品外觀設計的特別規(guī)定。

2．在對授予專利的例外情形上

從前文的立法考察中，TRIPS對專利客體例外規(guī)定范圍比較小。而我國專利立法對專利客體例外規(guī)定則比較多。當然，我國這一立法并不與TRIPS相沖突，但就其科學性而言，我國立法與TRIPS的確存在差距。主要表現(xiàn)在：

(1)在對動物新品種專利保護態(tài)度上。TRIPS雖然對動、植物品種的保護方式沒有強調成員國必須給予它們專利保護，但卻留下了給予它們專利保護的空間。目前不少國家已將植物新品種列入專利法保護范圍內，對動物品種的專利、保護也出現(xiàn)了立法轉變。而我國專利法對動植物的品種的可專利性仍是一種否認態(tài)度。盡管我國對植物品種的保護采用了專門的法律規(guī)定，然專利法與植物品種專門法在對立法客體保護上的諸多差異，以及基因工程技術在生產中的應用，使得知識產業(yè)界對動植物品種保護的呼聲越來越高，客觀上出現(xiàn)謀求更高水平的動植物品種的專利保護或提供與之相當?shù)奶貏e保護需求。這一趨勢為我國目前對動、植物新品種不給予專利保護的立法提出了新的挑戰(zhàn)。

(2)在對商業(yè)方法、基因技術專利保護的態(tài)度上。TRIPS對方法的可專利性是區(qū)分而論的。它為當今許多高新技術如遺傳工程、基因工程、網絡技術、納米技術、商務電子等所提出的專利保護提供了法律保護。而我國在專利保護的例外情形規(guī)定中未將方法較好的區(qū)分。主要表現(xiàn)：一為，我國立法將智力活動的規(guī)則和方法一概排除在可授予專利之外。然在互聯(lián)網時代的到來，商業(yè)方法與計算機相結合在生產經營中的重要作用，客觀上需要對商業(yè)方法實行專利保護。這使得我國在商業(yè)方法立法上出現(xiàn)不合現(xiàn)實的局面。一為：+我國專利法中將科學發(fā)現(xiàn)列為專利授予的例外。雖然科學發(fā)現(xiàn)和發(fā)明之間存在本質的不同，但在當今基因技術的發(fā)展使兩者的界限日益模糊。因此要想在不能授予專利的發(fā)現(xiàn)和能夠授予專利的發(fā)明之間劃分一條清楚的界限是一件十分困難的事情。各國專利制度對發(fā)明和發(fā)現(xiàn)的區(qū)分日漸淡化，在立法上一些國家開始授予基因技術(盡管立法存在諸多限制)的專利。然我國雖然在《審查指南》中承認了基因的可專利性，但從其立法效力和內容上都存在需要完善的地方。

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