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消費(fèi)者商標(biāo)混淆理論

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商標(biāo)使用行為直接反映了商標(biāo)權(quán)人、競(jìng)爭(zhēng)性廠(chǎng)商和消費(fèi)者的博弈。不同的商標(biāo)理論對(duì)商標(biāo)權(quán)人、競(jìng)爭(zhēng)性廠(chǎng)商和消費(fèi)者的利益調(diào)整視角不同,對(duì)商標(biāo)使用行為也存在很大影響。商標(biāo)保護(hù)理論大致可以分為消費(fèi)者混淆理論與商標(biāo)財(cái)產(chǎn)化理論。消費(fèi)者混淆理論所涉的使用與商標(biāo)權(quán)人的使用具有內(nèi)在的一致性,而商標(biāo)財(cái)產(chǎn)化理論則使商標(biāo)使用形式化了。
有持消費(fèi)者保護(hù)立場(chǎng)的學(xué)者認(rèn)為:“商標(biāo)保護(hù)的本意是為了保護(hù)消費(fèi)者免受欺詐,應(yīng)當(dāng)由消費(fèi)者出面主張權(quán)利,與被仿冒商標(biāo)的所有人無(wú)關(guān)。只不過(guò)每一件糾紛都由消費(fèi)者本人來(lái)尋求救濟(jì)的話(huà),成本太高,而且消費(fèi)者只能在受騙上當(dāng)后尋求事后的救濟(jì)。而由商標(biāo)所有人代位來(lái)制止商標(biāo)仿冒者繼續(xù)仿冒則往往可以畢其功于一役,防止更多的消費(fèi)者受到混淆,經(jīng)營(yíng)者出于維護(hù)其信譽(yù)目的也有此積極性”。商標(biāo)權(quán)是在商標(biāo)權(quán)人、競(jìng)爭(zhēng)性經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者以及公共利益之間尋求利益平衡的制度設(shè)計(jì),采用獨(dú)占論對(duì)商標(biāo)權(quán)人予以保護(hù)未免失衡,但是徹底的消費(fèi)者保護(hù)立場(chǎng)也未免過(guò)于偏激。
商標(biāo)是商標(biāo)權(quán)人使用而產(chǎn)生的價(jià)值物,不是消費(fèi)者的勞動(dòng)商品,所以不能成為消費(fèi)者藉以維持自己利益的工具。消費(fèi)者利益受到保護(hù)在于商標(biāo)使用行為反映了商標(biāo)權(quán)人與消費(fèi)者的利害關(guān)系,即商標(biāo)使用行為能夠引起消費(fèi)者的認(rèn)同和聯(lián)想等相應(yīng)效果,商業(yè)使用行為使商標(biāo)的價(jià)值在市場(chǎng)中得到增值。但是,勞動(dòng)成果的價(jià)值不同于勞動(dòng)成果的市場(chǎng)價(jià)值,市場(chǎng)價(jià)值的形成是很多人勞動(dòng)的結(jié)果,商標(biāo)的市場(chǎng)價(jià)值是各方利益的結(jié)合體。
勞動(dòng)果實(shí)的權(quán)利歸屬不僅取決于添附規(guī)則,還需要考慮經(jīng)濟(jì)成本,防止正外部性造成的激勵(lì)不足。商標(biāo)權(quán)歸屬于使用者,可以有效節(jié)省成本,防止消費(fèi)者激勵(lì)不足帶來(lái)的供給不足。因此,傳統(tǒng)商標(biāo)理論基于防止消費(fèi)者混淆觀(guān)點(diǎn),直接保護(hù)誠(chéng)信的商標(biāo)使用行為,并維護(hù)其專(zhuān)有使用權(quán)以阻止消費(fèi)者混淆可能的發(fā)生。以消費(fèi)者認(rèn)知為目標(biāo),商標(biāo)權(quán)人的使用目的是在眾多的商品或者服務(wù)中建立某一商標(biāo)與其的對(duì)應(yīng)關(guān)系,保證消費(fèi)者認(rèn)知的準(zhǔn)確性,侵權(quán)人的使用則在于將侵權(quán)商品或者服務(wù)與商標(biāo)的形象聯(lián)系起來(lái),企圖擾亂消費(fèi)者認(rèn)知,商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)使用是消費(fèi)者產(chǎn)生混淆的基本前提,侵權(quán)人的商標(biāo)使用是消費(fèi)者發(fā)生混淆或者有混淆之虞的客觀(guān)條件,兩者統(tǒng)一于商標(biāo)制度中,共同維護(hù)商標(biāo)制度規(guī)范市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的機(jī)能。
在這一意義上,商標(biāo)使用不具有形式化的空間只是基于商標(biāo)權(quán)客體的固定性與市場(chǎng)行為的多樣性之間的矛盾,欲實(shí)現(xiàn)商標(biāo)制度的機(jī)能,尚需要擴(kuò)大禁止權(quán)的范圍,所以商標(biāo)侵權(quán)使用比商標(biāo)權(quán)人使用的背景或者范圍會(huì)更大,這一要求使得商標(biāo)使用具有抽離使用意圖的形式化傾向,但尚可以商標(biāo)混淆為基礎(chǔ)予以控制。
商品或者服務(wù)上使用該商標(biāo)而不致產(chǎn)生混淆的使用也構(gòu)成商標(biāo)使用行為。商標(biāo)使用的形態(tài)被商標(biāo)情結(jié)或者商標(biāo)文化擴(kuò)大化。更為危險(xiǎn)的是,商標(biāo)使用理論研究的薄弱造成擴(kuò)大化的商標(biāo)使用形態(tài)不加區(qū)分地適用于整個(gè)領(lǐng)域。雖然基于商譽(yù)保護(hù)需要的語(yǔ)境擴(kuò)大并沒(méi)有整體上改變商標(biāo)制度的內(nèi)涵,但是這種危險(xiǎn)性只有置于商譽(yù)的多層次理解與商標(biāo)使用的分類(lèi)分領(lǐng)域適用的控制下才能得以消除。商標(biāo)財(cái)產(chǎn)化理論取代消費(fèi)者混淆理論,擴(kuò)大了商標(biāo)使用背景與形態(tài)的雙重危險(xiǎn)性這一問(wèn)題應(yīng)當(dāng)從商標(biāo)制度的初衷加以解決。

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