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商標的財產(chǎn)權(quán)理論

商標的財產(chǎn)權(quán)理論的核心是商標財產(chǎn)化，這使商標從識別工具搖身一變或成為財產(chǎn)本體，商標包含的財產(chǎn)價值與商標的財產(chǎn)價值被邏輯等同起來。實際上商標財產(chǎn)化建立在商譽基礎(chǔ)上，以商譽為基礎(chǔ)的商標財產(chǎn)化才是正當表達，試圖將商標財產(chǎn)化擴大為商標標記的財產(chǎn)化傾向是商標理論的危險信號。同時，正如前所述，不同的商譽需要不同的保護范圍、方式與強度，其財產(chǎn)屬性就表現(xiàn)為強弱不等，商標的財產(chǎn)性也就有強弱之分。商標馳名與否、馳名商標的保護范圍均應(yīng)受到商譽的控制。馳名商標跨類保護的限制就體現(xiàn)了這一基本思路。將商譽不加區(qū)分地適用于商標財產(chǎn)化理論同樣是危險的。美國關(guān)于初始興趣混淆的理論就反映了這種標記財產(chǎn)化的危險信號。
美國Grotrian案、Brookfielda案確立了初始興趣混淆理論。有學(xué)者認為，初始興趣混淆是傳統(tǒng)混淆理論的擴張，是解決網(wǎng)絡(luò)商標糾紛的重要理論，并指出初始興趣混淆理論的理論基礎(chǔ)，其中就包含商譽保護的要求。對此，有學(xué)者從商標理論構(gòu)成的純正性角度指出:初始興趣混淆行為與混淆行為的侵權(quán)判斷標準并不同，初始興趣混淆行為構(gòu)成侵權(quán)需要證明競爭者的欺詐故意，是一種非典型性侵權(quán)行為，更適合競爭法規(guī)制;而且，初始混淆增加了消費者選擇機會，反而增進了消費者福利。商標的功能首要的在于識別。消費者在購買商品或者服務(wù)時的混淆可能性是評估商標傳達信息適當與否的基本標準，初始興趣混淆是消費者在購買之前對相同或者相似商品或者服務(wù)的混淆認識，是否會在購買時引起混淆或者有混淆之虞尚無定論。

如果在購買時明確了商品或者服務(wù)的不同，則消費者的購買行為純粹是市場自由選擇的結(jié)果，與商標并無太大關(guān)聯(lián)。在此一層次上，初始興趣混淆將商標的功能擴大為保證締約的可能性，是對商譽不加區(qū)分的保護。實際上，完全貫徹初始興趣混淆理論就是在網(wǎng)絡(luò)空間的商標符號使用也為商標使用這一立場，結(jié)合混淆可能性以及欺詐故意等要素來判定侵權(quán)，形象地表現(xiàn)了商標標記的財產(chǎn)情結(jié)。但是，在銷售之前使用商標指示購買機會的行為構(gòu)成了商標使用內(nèi)容，無疑與商標使用表達商標與商品或者服務(wù)之間名實關(guān)系的定位存在很大差異。
商標財產(chǎn)化理論，包括初始興趣混淆與馳名商標理論等表現(xiàn)形態(tài)，無疑擴大了侵權(quán)領(lǐng)域商標使用的內(nèi)涵。商標侵權(quán)使用的形態(tài)最為廣泛，甚至在符號意義上的使用也能構(gòu)成商標使用，在很大程度上就是這種不加區(qū)分的商譽或者財產(chǎn)化的商標圖樣在背后操縱侵權(quán)認定的結(jié)果。由于對商標使用形態(tài)的認識不足，對商譽在不同的使用形態(tài)下所能發(fā)揮的作用沒有充分認識，通常會有將此類的商標使用行為應(yīng)用到商標注冊以及權(quán)利維持領(lǐng)域的危險，造成存在的權(quán)利徒具形式，也忽視了商譽的隱喻，構(gòu)成商標使用泛化的突破口。

概言之，商標財產(chǎn)化與商標使用的關(guān)系可以從如下兩個方面認識:一是商標真實使用行為成為商標財產(chǎn)化的基本依據(jù)。商標真實使用是產(chǎn)生商譽的基本前提，只有在使用中就商標所負載的商品或者服務(wù)進行體驗與評價，才會將有關(guān)信息凝集在商標上，從而產(chǎn)生消費者口碑或者信賴，商標權(quán)人通過投資創(chuàng)立了具有特定含義的商標，可以運用商標法防止其他任何人的淡化與不適當損害，或者不正當利用商譽的搭便車行為。馳名商標保護即是商標財產(chǎn)化支持的結(jié)果。二是商標財產(chǎn)化理論擴大了商標使用的形態(tài)。建立在商標財產(chǎn)化基礎(chǔ)上的淡化理論或者聯(lián)想理論，使得在不相同或者不相類似的商

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