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《商標(biāo)法》中“類似、近似”標(biāo)準(zhǔn)和“混淆之虞”標(biāo)準(zhǔn)的困惑

來源：蘭州學(xué)刊

作者：張玲李世耘

現(xiàn)行《商標(biāo)法》“第三章商標(biāo)注冊的審查和核準(zhǔn)”中的第三十條，是規(guī)范沖突標(biāo)準(zhǔn)的直接法律依據(jù)。在《商標(biāo)法》四次修改中(31)，該條文內(nèi)容沒有任何變動，一直采用“類似、近似”標(biāo)準(zhǔn)，即“同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似”。但是，《商標(biāo)法》在“第一章總則”第十三條中，還專門針對馳名商標(biāo)規(guī)定了特殊保護(hù)規(guī)則。第二款規(guī)定“就相同或者類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊并禁止使用”。第三款規(guī)定“就不相同或者不類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已在中國注冊的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用”。據(jù)此，法律對未注冊馳名商標(biāo)采同類商品范圍內(nèi)的混淆標(biāo)準(zhǔn)，對注冊馳名商標(biāo)采跨類商品的淡化標(biāo)準(zhǔn)。

運用體系解釋方法，再按照法的效力位階原則：特別法優(yōu)于一般法，當(dāng)在先商標(biāo)是馳名商標(biāo)時，適用第十三條。除此之外的一般情形：非馳名的在先商標(biāo)適用第三十條。即在商標(biāo)注冊審查過程中，只要在后申請商標(biāo)與在先商標(biāo)存在商品相同、類似和商標(biāo)相同、近似的情況，商標(biāo)局就應(yīng)當(dāng)駁回申請。但如果在先商標(biāo)被認(rèn)定為“馳名商標(biāo)”時，應(yīng)采用“混淆或淡化標(biāo)準(zhǔn)”。(32)按照第十三條的語句表述順序，解讀其適用要件是：第一，商品相同、類似。“申請注冊的商標(biāo)”之前的限定詞是“相同或者類似商品”“不相同或者不類似商品”。因而，判斷在后申請商標(biāo)與在先的馳名商標(biāo)所使用的商品是否屬于相同、類似，是該條適用的要件。第二，商標(biāo)相同、近似?！吧暾堊缘纳虡?biāo)”之后的用語是“復(fù)制、摹仿或者翻譯”他人馳名商標(biāo)。復(fù)制即相同；摹仿或者翻譯即近似。(33)即進(jìn)行商標(biāo)相同、近似的判斷。第三，混淆、誤導(dǎo)。在商品相同、類似以及商標(biāo)相同、近似成立的基礎(chǔ)上，再綜合考慮相關(guān)因素，判斷是否會“導(dǎo)致混淆”“誤導(dǎo)公眾”。(34)只有在判斷結(jié)論是肯定時，在先申請商標(biāo)才“不予注冊”。由此導(dǎo)致了尷尬的結(jié)論：第十三條本意是對在先馳名商標(biāo)強化保護(hù)，但是，卻采用了比一般情形適用的“類似、近似”標(biāo)準(zhǔn)更嚴(yán)格的“混淆、誤導(dǎo)”標(biāo)準(zhǔn)。在后申請商標(biāo)與在先馳名商標(biāo)構(gòu)成“類似、近似”后，有可能會造成混淆、誤導(dǎo)，也有可能不會造成混淆、誤導(dǎo)。后種情況下，在后申請商標(biāo)與在先馳名商標(biāo)不構(gòu)成沖突，可以被核準(zhǔn)注冊。而如果適用一般情形的“類似、近似”標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)論卻是：在后申請商標(biāo)與在先商標(biāo)構(gòu)成沖突，應(yīng)予以駁回。在先的非馳名商標(biāo)在5年內(nèi)(35)實際得到了比在先的馳名商標(biāo)更強的保護(hù)。

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