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取得、維持語境下的商標(biāo)使用

來源：電子知識產(chǎn)權(quán)

作者：張慧霞杜思思

1.注冊程序中的商標(biāo)使用

（1）注冊程序中商標(biāo)使用的主觀目的：來源識別

《商標(biāo)法》第4條中，“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊申請，應(yīng)當(dāng)予以駁回?！边@是商標(biāo)注冊程序中涉及的使用，是取得意義上的商標(biāo)使用。此條也側(cè)面說明“以使用為目的”是獲得注冊的條件之一，而結(jié)合第48條進(jìn)行體系解釋，使用商標(biāo)的主要目的，是識別商品的來源，故申請人當(dāng)然要具有來源識別之主觀目的來使用商標(biāo)。

（2）注冊程序中商標(biāo)使用的客觀結(jié)果：識別性

《商標(biāo)法》第11條中“前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊?！鄙虡?biāo)注冊要滿足的實(shí)質(zhì)性條件便是顯著性，因?yàn)榫哂酗@著性，才能便于相關(guān)公眾的識別，從而讓商標(biāo)實(shí)現(xiàn)識別性功能，且需明白，顯著性是針對商標(biāo)標(biāo)識本身，識別性是針對商標(biāo)權(quán)主體，商標(biāo)法保護(hù)的非商標(biāo)標(biāo)識本身，而是隱含的商譽(yù)，而商譽(yù)往往是通過商標(biāo)的識別功能體現(xiàn)。因此，識別性是根本。在我國實(shí)行商標(biāo)注冊制的背景下，會對固有顯著性的商標(biāo)直接賦予商標(biāo)權(quán)，此舉可解釋為，推定固有顯著性的商標(biāo)已經(jīng)具有了識別性，這也使得確權(quán)具有很高效率性。不過，根據(jù)《商標(biāo)法》第49條18規(guī)定，即便是固有顯著性的商標(biāo)（推定具有識別性），如果三年內(nèi)沒有使用，未在市場上獲得事實(shí)上真正的識別性，他人亦有權(quán)申請撤銷。即商標(biāo)識別功能的發(fā)揮以及聲譽(yù)的產(chǎn)生、維持都依賴商標(biāo)權(quán)人對商標(biāo)的實(shí)際使用，所以，固有顯著性的商標(biāo)即使因?yàn)橥贫ň哂凶R別性，從而獲得了注冊，獲得了商標(biāo)權(quán)，但只有經(jīng)過真正使用獲得事實(shí)上的識別性，才能一直維持其權(quán)利。

而對于本身沒有顯著性的商標(biāo)而言，這就回歸了商標(biāo)權(quán)取得的正當(dāng)路徑，即需要權(quán)利人后天進(jìn)行使用，獲得事實(shí)上的顯著性才能被注冊。而顯然，一個沒有先天顯著性的標(biāo)識想要實(shí)際獲得顯著性，就需要在市場上進(jìn)行公開的合法的經(jīng)營和使用，讓相關(guān)公眾在一次次購買和消費(fèi)中區(qū)分商標(biāo)標(biāo)識，逐漸可以通過該商標(biāo)標(biāo)識來識別商品來源的信息。因此，顯著性的后天獲得，不僅需要使用人的使用行為，還要有使用的明顯效果——商標(biāo)獲得顯著性。而《商標(biāo)法》第11條中“并便于識別的”，說明顯著性的獲得，最終也是為了消費(fèi)者的識別，識別性乃為根本。

2. 撤三程序中的維權(quán)使用

《商標(biāo)法》第49條中規(guī)定“沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標(biāo)局申請撤銷該注冊商標(biāo)?！边@即商標(biāo)“撤三”制度，其中的商標(biāo)使用，也即“維權(quán)性商標(biāo)使用”問題，該使用與商標(biāo)注冊程序的使用要求一致：主觀上有識別商品來源的意圖，客觀上有識別性。根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定，商標(biāo)使用是商標(biāo)權(quán)得以維系的唯一方法。可以說，權(quán)利人若想維系商標(biāo)有效性，只有積極行使權(quán)利之自由，尚無不行使之自由，使用商標(biāo)既是權(quán)利人的權(quán)利，也是權(quán)利人的義務(wù)，這是與其他民事權(quán)利截然不同之處，在私權(quán)體系中極為少見，19但同時也反應(yīng)出商標(biāo)使用的重要性。

考察其他國家立法，可發(fā)現(xiàn)也有類似規(guī)定，如《英國商標(biāo)法》第46條“注冊撤銷”的規(guī)定，20美國《蘭哈姆法》第45條商標(biāo)“放棄”制度的規(guī)定，21《歐盟商標(biāo)條例》第18條對商標(biāo)權(quán)撤銷的專門規(guī)定，22以及《日本商標(biāo)法》第50條第1款的相關(guān)規(guī)定，23雖涉及的具體時限（3年或5年）有所差異，但本質(zhì)上并沒有什么區(qū)別。因此，經(jīng)比較可發(fā)現(xiàn)，無論是商標(biāo)使用制還是注冊制國家，都強(qiáng)調(diào)商標(biāo)使用是維系商標(biāo)權(quán)的唯一條件，且維持意義上的商標(biāo)使用不僅強(qiáng)調(diào)使用行為，更重視使用的實(shí)際效果。畢竟如給予3年或5年的使用期限，還不能讓商標(biāo)在市場上具有識別性，傳遞商品來源信息，可見權(quán)利人是沒有盡到自己的使用義務(wù)，也背離了商標(biāo)基本的識別功能。

標(biāo)簽：南京安康呂梁陜西石嘴山延安呼和浩特廈門

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