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商品類似的認(rèn)定也具有較大的彈性，可以體現(xiàn)保護(hù)強(qiáng)弱的精神。例如，充分考慮商標(biāo)所使用商品的關(guān)聯(lián)性，準(zhǔn)確把握商品類似的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。認(rèn)定商品類似可以參考類似商品區(qū)分表，但更應(yīng)當(dāng)尊重市場實(shí)際。要以相關(guān)公眾的一般認(rèn)識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合商品的功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等因素，正確認(rèn)定商標(biāo)法意義上的商品類似。主張權(quán)利的商標(biāo)已實(shí)際使用并具有一定知名度的，認(rèn)定商品類似要充分考慮商品之間的關(guān)聯(lián)性。相關(guān)公眾基于對(duì)商品的通常認(rèn)知和一般交易觀念認(rèn)為存在特定關(guān)聯(lián)性的商品，可視情納入類似商品范圍。（《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》（法發(fā)〔2011〕18號(hào)）第20條。）

例如，在申請(qǐng)?jiān)賹徣撕贾葑哪绝B鞋業(yè)有限公司（以下簡稱啄木鳥公司）與被申請(qǐng)人國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（以下簡稱商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)）、七好（集團(tuán)）有限公司（以下簡稱七好公司）商標(biāo)爭議行政糾紛案中，最高人民法院認(rèn)為，避免來源混淆是商品類似關(guān)系判斷時(shí)需堅(jiān)持的基本原則，如果近似商標(biāo)在具有一定關(guān)聯(lián)性的商品上共存，容易使相關(guān)公眾認(rèn)為兩商品是由同一主體提供或者其提供者之間存在特定聯(lián)系，應(yīng)認(rèn)定兩商品構(gòu)成類似商品。

本案的基本案情是：啄木鳥公司于2000年5月26日向國家工商行政管理總局商標(biāo)局（以下簡稱商標(biāo)局）申請(qǐng)注冊(cè)第1609312號(hào)圖形商標(biāo)（即爭議商標(biāo)），指定使用在第25類2507群的鞋、靴商品，指定使用顏色為啄木鳥通體為黑色，嘴的下部為綠色。商標(biāo)局于2001年8月7日核準(zhǔn)該商標(biāo)注冊(cè)。2004年2月3日，七好公司向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出撤銷爭議商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，并援引四個(gè)商標(biāo)為引證商標(biāo)，其中引證商標(biāo)一為七好公司于1993年1月3日在第25類服裝商品上申請(qǐng)、1994年3月7日核準(zhǔn)注冊(cè)的第680928號(hào)“鳥圖形+TUCANO”商標(biāo)。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)審查認(rèn)為，爭議商標(biāo)指定使用的鞋、靴商品與各引證商標(biāo)指定使用的服裝、領(lǐng)帶、皮包等商品所屬的范圍和領(lǐng)域不同，消費(fèi)者獲取上述商品的渠道有所區(qū)別，在《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中亦不屬同一類似群組，不屬于類似商品；爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)未構(gòu)成使用在同一種或類似商品上的近似商標(biāo)。據(jù)此，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出商評(píng)字〔2009〕第2577號(hào)商標(biāo)爭議裁定書（簡稱第2577號(hào)裁定），維持爭議商標(biāo)注冊(cè)。七好公司不服，提起行政訴訟。北京市第一中級(jí)人民法院一審認(rèn)為，爭議商標(biāo)指定使用的鞋、靴商品與引證商標(biāo)指定使用的服裝、領(lǐng)帶、皮包等商品不屬于類似商品，爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)使用在非類似商品上，不會(huì)導(dǎo)致普通消費(fèi)者對(duì)商品來源的混淆誤認(rèn)，故判決維持第2577號(hào)裁定。七好公司不服，提起上訴。北京市高級(jí)人民法院二審認(rèn)為，爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)兩者指定使用商品雖不為同一類似群組，但均為穿戴類商品，商品及生產(chǎn)商品的企業(yè)關(guān)聯(lián)性極強(qiáng)，屬于關(guān)聯(lián)商品，其在市場上的共同使用易使消費(fèi)者對(duì)其商品來源產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)。遂判決撤銷一審判決和第2577號(hào)裁定。啄木鳥公司不服，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙?br />
最高人民法院于2011年7月12日駁回了啄木鳥公司的再審申請(qǐng)。最高人民法院審查認(rèn)為：商標(biāo)法設(shè)置商品類似關(guān)系，是因?yàn)樯虡?biāo)主要是按商品類別進(jìn)行注冊(cè)、管理和保護(hù)。在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)和侵權(quán)判定過程中，進(jìn)行商標(biāo)法意義上相關(guān)商品是否類似的判斷，并非作相關(guān)商品物理屬性的比較，而是主要考慮商標(biāo)能否共存或者決定商標(biāo)保護(hù)范圍的大小。避免來源混淆是商品類似關(guān)系判斷時(shí)要堅(jiān)持的一項(xiàng)基本原則。

最高人民法院裁定指出：“商標(biāo)的主要功能在于標(biāo)識(shí)商品或者服務(wù)的來源，因此商標(biāo)必須同具體的商品或者服務(wù)相結(jié)合。商標(biāo)法設(shè)置商品類似關(guān)系，是因?yàn)樯虡?biāo)主要是按商品類別進(jìn)行注冊(cè)、管理和保護(hù)。在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)和侵權(quán)判定過程中，進(jìn)行商標(biāo)法意義上相關(guān)商品是否類似的判斷，并非作相關(guān)商品物理屬性的比較，而主要考慮商標(biāo)能否共存或者決定商標(biāo)保護(hù)范圍的大小。避免來源混淆是商品類似關(guān)系判斷時(shí)要堅(jiān)持的一項(xiàng)基本原則。因此，人民法院在審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件時(shí)，審查判斷相關(guān)商品是否類似，應(yīng)當(dāng)考慮商品的功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)群體等是否相同或者具有較大的關(guān)聯(lián)性，兩個(gè)商標(biāo)共存是否容易使相關(guān)公眾認(rèn)為商品或者服務(wù)是同一主體提供的，或者其提供者之間存在特定聯(lián)系。

本案中，爭議商標(biāo)指定使用的商品為鞋和靴，引證商標(biāo)核定使用的商品是服裝等。雖然兩者在具體的原料、用途等方面具有一些差別，但是兩者的消費(fèi)對(duì)象是相同的，而且在目前的商業(yè)環(huán)境下，一個(gè)廠商同時(shí)生產(chǎn)服裝和鞋類產(chǎn)品，服裝和鞋通過同一渠道銷售，比如同一專賣店、專柜銷售的情形較為多見。同時(shí)，爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)中的‘鳥圖形’雖然在細(xì)部上略有差異，但兩者基本形態(tài)相似，且根據(jù)查明的事實(shí)，引證商標(biāo)通過使用具有較高的知名度。在這種情況下，如果兩商標(biāo)在服裝和鞋類商品上共存，容易使相關(guān)公眾認(rèn)為兩商品是同一主體提供的，或者其提供者之間存在特定聯(lián)系。因此，爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)構(gòu)成類似商品上的近似商標(biāo)。你公司關(guān)于爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)不近似，兩者指定使用的商品不屬于類似商品的主張不能成立。

《區(qū)分表》是我國商標(biāo)主管機(jī)關(guān)以世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織提供的《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國際分類》為基礎(chǔ)，總結(jié)我國長期的商標(biāo)審查實(shí)踐并結(jié)合我國國情而形成的判斷商品和服務(wù)類似與否的規(guī)范性文件。該表對(duì)類似商品的劃分就是在綜合考慮了商品的功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、銷售對(duì)象等因素的基礎(chǔ)上確定的。因此《區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考。尤其商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)審查，強(qiáng)調(diào)標(biāo)準(zhǔn)的客觀性、一致性和易于操作性，為了保證執(zhí)法的統(tǒng)一性和效率，商標(biāo)行政主管機(jī)關(guān)以《區(qū)分表》為準(zhǔn)進(jìn)行類似商品劃分并以此為基礎(chǔ)進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)和管理，是符合商標(biāo)注冊(cè)審查的內(nèi)在規(guī)律的。但是，商品和服務(wù)的項(xiàng)目更新和市場交易情況不斷變化，類似商品和服務(wù)的類似關(guān)系不是一成不變，而商標(biāo)異議、爭議是有別于商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)審查的制度設(shè)置，承載不同的制度功能和價(jià)值取向，更多涉及特定民事權(quán)益的保護(hù)，強(qiáng)調(diào)個(gè)案性和實(shí)際情況，尤其是進(jìn)入訴訟程序的案件，更強(qiáng)調(diào)司法對(duì)個(gè)案的救濟(jì)性。在這些環(huán)節(jié)中，如果還立足于維護(hù)一致性和穩(wěn)定性，而不考慮實(shí)際情況和個(gè)案因素，則背離了制度設(shè)置的目的和功能。因此在商標(biāo)異議、爭議和后續(xù)訴訟以及侵權(quán)訴訟中進(jìn)行商品類似關(guān)系判斷時(shí)，不能機(jī)械、簡單地以《區(qū)分表》為依據(jù)或標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)考慮更多實(shí)際要素，結(jié)合個(gè)案的情況進(jìn)行認(rèn)定?！秴^(qū)分表》的修訂有其自身的規(guī)則和程序，無法解決滯后性，也無法考慮個(gè)案情況。把個(gè)案中準(zhǔn)確認(rèn)定商品類似關(guān)系寄托在《區(qū)分表》的修訂是不現(xiàn)實(shí)和不符合邏輯的，相反個(gè)案的認(rèn)定和突破才能及時(shí)反映商品關(guān)系變化，在必要時(shí)也可促進(jìn)《區(qū)分表》的修正。因此對(duì)《區(qū)分表》的修正應(yīng)當(dāng)通過一定的程序統(tǒng)一進(jìn)行并予以公布，否則不能突破的觀點(diǎn)不能成立。事實(shí)上，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)在一些評(píng)審案件中已經(jīng)在考慮相關(guān)案情的基礎(chǔ)上，在《區(qū)分表》類似商品判斷劃分外作出符合實(shí)際的裁決。因此你公司關(guān)于鞋和服裝在《區(qū)分表》中被劃分為非類似商品，不應(yīng)突破的觀點(diǎn)缺乏法律依據(jù)，本院不予支持。

需要強(qiáng)調(diào)的是，由于在商品類似判斷時(shí)考慮了個(gè)案情況，相關(guān)商品是否類似并非絕對(duì)和一成不變的，基于不同的案情可能得出不同的結(jié)論。因此（2005）高行終字第27號(hào)判決中認(rèn)定服裝和鞋不屬于類似商品并不意味著兩者在特定案情下必然不構(gòu)成類似，本案的認(rèn)定與之并不矛盾。同時(shí)，由于具體案件中關(guān)于商品類似關(guān)系的認(rèn)定考慮了個(gè)案情況，具有個(gè)案性，因此，個(gè)案認(rèn)定結(jié)論并不意味商標(biāo)注冊(cè)管理上的商品類似關(guān)系發(fā)生變化，也不必然影響《區(qū)分表》中對(duì)商品類似關(guān)系的確定和劃分，商標(biāo)申請(qǐng)人在申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)仍可以《區(qū)分表》為準(zhǔn)進(jìn)行申請(qǐng)。同樣的，個(gè)案的認(rèn)定一般也不會(huì)影響到已經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)利穩(wěn)定性。

關(guān)聯(lián)商品往往是針對(duì)《區(qū)分表》中被劃定為非類似，但實(shí)際上具有較強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性，相關(guān)商標(biāo)共存容易導(dǎo)致混淆誤認(rèn)的商品而言的。對(duì)于這些商品，仍需置于類似商品框架下進(jìn)行審查判斷，只要容易使相關(guān)公眾認(rèn)為商品或者服務(wù)是同一主體提供的，或者其提供者之間存在特定聯(lián)系，在法律上即構(gòu)成類似商品。本案中，二審判決認(rèn)定服裝和鞋為關(guān)聯(lián)商品，并進(jìn)而認(rèn)定爭議商標(biāo)違反2001年《商標(biāo)法》第28條①的規(guī)定，這種表述容易使人誤解為在類似商品之外又創(chuàng)設(shè)另一種商品關(guān)系劃分，為此，本院予以糾正?！?br />
在上述“啄木鳥”商標(biāo)爭議行政案中，最高人民法院還闡述了《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》對(duì)認(rèn)定類似商品或者服務(wù)的作用。最高人民法院認(rèn)為，《區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考，但不能機(jī)械、簡單地以《區(qū)分表》為依據(jù)或標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)更多地考慮實(shí)際因素，結(jié)合個(gè)案的情況進(jìn)行認(rèn)定。

最高人民法院審查認(rèn)為：《區(qū)分表》是我國商標(biāo)主管機(jī)關(guān)以世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織提供的《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國際分類》為基礎(chǔ)，總結(jié)我國長期的商標(biāo)審查實(shí)踐并結(jié)合我國國情而形成的判斷商品和服務(wù)類似與否的規(guī)范性文件。該表對(duì)類似商品的劃分是在綜合考慮了商品的功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、銷售對(duì)象等因素的基礎(chǔ)上確定的。因此，《區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考。尤其商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)審查，強(qiáng)調(diào)標(biāo)準(zhǔn)的客觀性、一致性和易于操作性，為了保證執(zhí)法的統(tǒng)一性和效率，商標(biāo)行政主管機(jī)關(guān)以《區(qū)分表》為準(zhǔn)進(jìn)行類似商品劃分并以此為基礎(chǔ)進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)和管理，符合商標(biāo)注冊(cè)審查的內(nèi)在規(guī)律。但是，商品和服務(wù)的項(xiàng)目更新和市場交易情況不斷變化，類似商品和服務(wù)的類似關(guān)系不是一成不變。商標(biāo)異議、爭議是有別于商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)審查的制度設(shè)置，承載不同的制度功能和價(jià)值取向，更多涉及特定民事權(quán)益的保護(hù)，強(qiáng)調(diào)個(gè)案性和實(shí)際情況，尤其是進(jìn)入訴訟程序的案件，更強(qiáng)調(diào)司法對(duì)個(gè)案的救濟(jì)性。在這些環(huán)節(jié)中，如果還立足于維護(hù)一致性和穩(wěn)定性，而不考慮實(shí)際情況和個(gè)案因素，則背離了制度設(shè)置的目的和功能。因此在商標(biāo)異議、爭議和后續(xù)訴訟以及侵權(quán)訴訟中進(jìn)行商品類似關(guān)系判斷時(shí)，不能機(jī)械、簡單地以《區(qū)分表》為依據(jù)或標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)考慮更多實(shí)際要素，結(jié)合個(gè)案的情況進(jìn)行認(rèn)定?！秴^(qū)分表》的修訂有其自身的規(guī)則和程序，無法解決滯后性，也無法考慮個(gè)案情況。把個(gè)案中準(zhǔn)確認(rèn)定商品類似關(guān)系寄托在《區(qū)分表》的修訂是不現(xiàn)實(shí)和不符合邏輯的，相反個(gè)案的認(rèn)定和突破才能及時(shí)反映商品關(guān)系變化，在必要時(shí)也可促進(jìn)《區(qū)分表》的修正。因此，啄木鳥公司關(guān)于鞋和服裝在《區(qū)分表》中被劃分為非類似商品、不應(yīng)突破的觀點(diǎn)缺乏法律依據(jù)。

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