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商標(biāo)的標(biāo)識性與商標(biāo)權(quán)的標(biāo)識權(quán)屬性

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商標(biāo)權(quán)是以保護商標(biāo)為目的的民事權(quán)利,而商標(biāo)是一種使用在商業(yè)上的標(biāo)識,是用來區(qū)分商品或者服務(wù)的,其最基本的特性是標(biāo)識性,商標(biāo)權(quán)由此而成為一種標(biāo)識權(quán)。對于商標(biāo)法有關(guān)商標(biāo)權(quán)的規(guī)定需要從這種標(biāo)識性和標(biāo)識權(quán)的法律屬性上進行理解。

注冊商標(biāo)不以注冊前已實際使用和具有識別作用為必要,只是以具有“顯著特征”為最低要求。只有具有顯著特征的標(biāo)志才有標(biāo)識性,才可以獲得商標(biāo)注冊。商標(biāo)獲準注冊之后,即產(chǎn)生注冊商標(biāo)權(quán)利(注冊商標(biāo)專用權(quán)),法律由此給權(quán)利人預(yù)留了使用的空間(專有使用權(quán)),并賦予禁用權(quán)。經(jīng)注冊而給予未實際使用商標(biāo)的權(quán)利和保護,是注冊商標(biāo)制度的特殊功能。

未注冊商標(biāo)受法律保護,但受保護的前提必須是已實際具有識別作用,而不僅僅是具有識別商品或者服務(wù)來源的顯著性和可能性。無論2013年商標(biāo)法第13條第2款規(guī)定的馳名的未注冊商標(biāo)和第32條規(guī)定的在先使用并具有一定影響的商標(biāo),還是反不正當(dāng)競爭法第5條第(2)項規(guī)定的知名商品特有名稱、包裝裝潢,均體現(xiàn)了這種要求。

當(dāng)然,權(quán)利人就未注冊商標(biāo)主張權(quán)利的,其自身必須將所主張權(quán)利的標(biāo)識用作商標(biāo),也即具有當(dāng)作商標(biāo)使用的意思。倘若他人以某種標(biāo)識指稱其特定商品,而本人并無將其用作商標(biāo)的意圖的,他人的指稱并不當(dāng)然使該被指稱者享有商標(biāo)權(quán)利。簡言之,他人的指稱商品的行為只是一種客觀事實,而本人必須在具有享有權(quán)利的意圖和使用行為時,才會創(chuàng)設(shè)權(quán)利。而且,只有本人的使用,才構(gòu)成商標(biāo)使用,即使用的標(biāo)識才能構(gòu)成商標(biāo)。例如,在申請再審人輝瑞有限公司等與被申請人江蘇聯(lián)環(huán)藥業(yè)股份有限公司等不正當(dāng)競爭、侵犯未注冊馳名商標(biāo)權(quán)糾紛一案中,輝瑞公司等主張“偉哥”是其“Viagra”(萬艾可)產(chǎn)品的未注冊馳名商標(biāo),多家媒體報道等用“偉哥”稱呼“Vi-agra”,但輝瑞公司等并無將其用作商標(biāo)的意思和行為,故法院認定其不能主張未注冊商標(biāo)權(quán)利,下文對此案另有論述,在此不再贅述。

無論注冊商標(biāo)還是未注冊商標(biāo),其受法律保護的基礎(chǔ)最終都體現(xiàn)在其所具有的識別性上。例如,在相同或者類似商品上使用相同或者近似商標(biāo),能夠產(chǎn)生商品或者服務(wù)來源的混淆的,即構(gòu)成對于商標(biāo)識別性的侵害,侵權(quán)行為就是由此而產(chǎn)生的。


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