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(一)侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為的概念

《巴黎公約》和(TRIPS協(xié)議》都沒有規(guī)定侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為的概念，各個(gè)國(guó)家一般不在其商標(biāo)法中規(guī)定侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為的概念，而是采用列舉的方式把侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為一一列舉出來(lái)，這些侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為的總和就是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為的全部?jī)?nèi)涵。侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為，又叫商標(biāo)侵權(quán)行為，是指侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為的總稱。

(二)侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為的種類

1．未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的

我國(guó)《商標(biāo)法》第52條第(1)項(xiàng)未規(guī)定侵權(quán)行為人的主觀心理狀態(tài)，根據(jù)此項(xiàng)規(guī)定，只要行為人未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，就構(gòu)成侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為。這種未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可而使用他人注冊(cè)商標(biāo)的行為是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為的主要表現(xiàn)形式。

在司法實(shí)踐中，“相同商標(biāo)”、“近似商標(biāo)”、“類似商品”、“類似服務(wù)”是比較難認(rèn)定的。如三個(gè)“一”從一點(diǎn)出發(fā)按照120。的夾角三向排列，與銳角為60。的三個(gè)菱形四邊形從一點(diǎn)出發(fā)按照60。的夾角三向排列，兩個(gè)圖形是否近似呢?一般人很難認(rèn)為兩者是近似的。但德國(guó)法院曾經(jīng)判定過日本的“三菱”商標(biāo)與德國(guó)的“奔馳”商標(biāo)近似。在認(rèn)定我國(guó)《商標(biāo)法》第52條第(1)項(xiàng)規(guī)定的侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為時(shí)應(yīng)當(dāng)注意以下兩個(gè)問題：

(1)商標(biāo)相同與商標(biāo)近似的認(rèn)定問題。商標(biāo)相同是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與商標(biāo)權(quán)人的注冊(cè)商標(biāo)相比，二者在視覺上基本無(wú)差別。商標(biāo)近似是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與商標(biāo)權(quán)人的注冊(cè)商標(biāo)相比，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來(lái)源與商標(biāo)權(quán)人的商品有特定的聯(lián)系。這里的相關(guān)公眾是指與商標(biāo)所標(biāo)示的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者和與前述商品或者服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者有密切關(guān)系的其他經(jīng)營(yíng)者。認(rèn)定商標(biāo)相同或者近似按照以下原則進(jìn)行：第一，以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)；第二，既要對(duì)商標(biāo)的整體比對(duì)，又要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)主要部分的比對(duì)，比對(duì)應(yīng)當(dāng)在比對(duì)對(duì)象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行；第三，判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮請(qǐng)求保護(hù)的注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度。如“TDK”與“TTK”、“88”與“BB”、“春絲”與“CHUNSI”、“皇妹”與“皇姝”、 “華陽(yáng)”與“陽(yáng)華”、 “向日葵”與“太陽(yáng)花”和“SUNF．LOUR”、“滑雪”與“SKI”都屬于近似商標(biāo)。

(2)類似商品和類似服務(wù)的認(rèn)定問題。類似商品是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、易使造成混淆的商品。類似服務(wù)是指在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對(duì)象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、易使造成混淆的服務(wù)。商品與服務(wù)類似是指商品和服務(wù)之間存在特定聯(lián)系，容易使相關(guān)公眾混淆。認(rèn)定商品或者服務(wù)是否類似，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的一般認(rèn)識(shí)綜合判斷；《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類表》、《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考。

功能、用途相同或者相近的商品或服務(wù)，往往屬于同行業(yè)的生產(chǎn)者或經(jīng)營(yíng)者生產(chǎn)、銷售或者提供的，該商品或服務(wù)的消費(fèi)對(duì)象，商品的銷售場(chǎng)所、銷售渠道或服務(wù)的提供場(chǎng)所、提供方式等往往相同，用戶和消費(fèi)者對(duì)功能、用途相同或者近似的商品或服務(wù)誤認(rèn)的可能性很大。由于商品或服務(wù)的功能、用途可以從不同的角度來(lái)確定，其范圍不能太寬，也不能太窄，否則，就會(huì)擴(kuò)大或者縮小類似商品或服務(wù)的范圍。如饅頭和西紅柿，如果從都供人食用、能夠提供人體所需要的營(yíng)養(yǎng)這個(gè)角度來(lái)確定兩者的功能、用途，兩者就屬于功能、用途相同的類似商品；如果從饅頭是人作為主食食用的、西紅柿是作為副食食用的角度來(lái)確定兩者的功能、用途，由于兩者的功能、用途不同，它們就不屬于類似商品。再如，電冰箱與木箱，如果從都能裝東西韻角度來(lái)確定兩者的功能、用途，兩者屬于類似商品，如果從電冰箱能對(duì)特定的物品進(jìn)行冷藏、冷凍，木箱只能裝東西的角度來(lái)確定兩者的功能、用途，兩者就不屬于類似商品。所以，根據(jù)商品或服務(wù)的功能、用途認(rèn)定類似商品或服務(wù)時(shí)，如果是一般用戶和消費(fèi)者熟悉的商品或服務(wù)，應(yīng)以普通用戶和消費(fèi)者對(duì)該商品或服務(wù)功能、用途的一般看法作為認(rèn)定的依據(jù)；如果是一般用戶和消費(fèi)者不熟悉的商品或服務(wù)，應(yīng)以該商品或服務(wù)的說(shuō)明書、宣傳材料上所記載的功能、用途作為認(rèn)定的依據(jù)；某種商品為幾種商品的組合而具有多種功能和用途時(shí)，以該商品的基本功能和用途作為比較認(rèn)定的依據(jù)。

2．銷售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品的

銷售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)商品的行為，是一種獨(dú)立的侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為。在現(xiàn)實(shí)生活中，生產(chǎn)者生產(chǎn)侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品之后，肯定要銷售其生產(chǎn)的侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品，雖然這種銷售行為也是侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為，但是，這種銷售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)商品的侵權(quán)行為與其生產(chǎn)侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)商品的侵權(quán)行為競(jìng)合，不能把生產(chǎn)者銷售其生產(chǎn)的侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)商品的行為也作為一種獨(dú)立的侵權(quán)行為。因此，我國(guó)《商標(biāo)法》第52條第(2)項(xiàng)中的銷售是指銷售者的銷售行為，不包括生產(chǎn)者的銷售行為。

我國(guó)《商標(biāo)法》第52條第(2)項(xiàng)對(duì)侵權(quán)行為人的主觀心理狀態(tài)未作規(guī)定，根據(jù)此項(xiàng)規(guī)定，銷售者只要銷售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品，該銷售行為就構(gòu)成侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為。但是，在現(xiàn)實(shí)生活中，有些銷售者知道或者應(yīng)當(dāng)知道其銷售的商品是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品，有些銷售者不知道也不應(yīng)當(dāng)知道其銷售的商品是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品。如果將銷售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)商品的行為一概認(rèn)定為侵權(quán)行為并讓銷售者承擔(dān)賠償責(zé)任，雖然有利于保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益、維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，但對(duì)不知道也不應(yīng)當(dāng)知道其銷售的商品是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)商品的銷售者是不公平的。為了解決上述問題，我國(guó)《商標(biāo)法》第56條第3款規(guī)定了銷售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)商品的銷售者賠償責(zé)任的免責(zé)條件，即“銷售不知道是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說(shuō)明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任?！?br />
3．偽造、擅自制造他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)或者銷售偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的

偽造、擅自制造他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的行為實(shí)際上是為生產(chǎn)、制造侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)商品準(zhǔn)備條件的，但它又是一種獨(dú)立的侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為。偽造他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)是指未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可而摹仿其注冊(cè)商標(biāo)的標(biāo)識(shí)而進(jìn)行印制的行為。擅自制造他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)是指未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人同意而印制其注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的行為。不論行為人的主觀心理狀態(tài)如何，只要其實(shí)施偽造、擅自制造他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的行為，或者實(shí)施銷售偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的行為，就構(gòu)成侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為。

4．未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人同意，更換其注冊(cè)商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場(chǎng)的

在現(xiàn)實(shí)生活中，有些自然人、法人或者其他組織人為了牟取不正當(dāng)利益，不經(jīng)商標(biāo)權(quán)人同意，擅自去掉商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)，換上自己的或者他人的商標(biāo)，然后將更換商標(biāo)的商品投放市場(chǎng)。我國(guó)《商標(biāo)法》針對(duì)這一情況，在借鑒國(guó)外立法和司法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，明文規(guī)定了上述行為屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為。

5．給他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的

根據(jù)我國(guó)《商標(biāo)法實(shí)施條例》第50條和《商標(biāo)民事案件適用法律的解釋》第一條的規(guī)定，有下列行為之一的，屬于《商標(biāo)法》第52條第(5)項(xiàng)規(guī)定的給他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的行為：

(1)在同一種或者類似商品服務(wù)上，將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的。我國(guó)《商標(biāo)法》第52條第(1)項(xiàng)的規(guī)定不包括將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志在同一種或者類似商品上作為商品名稱或者商品裝潢使用。但是，如果行為人將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志在同一種或者類似商品上作為商品名稱或者商品裝潢使用，可能會(huì)誤導(dǎo)公眾，造成相關(guān)公眾對(duì)該商品的誤認(rèn)，給他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成損害。因此，在同一種或者類似商品上，將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的，屬于《商標(biāo)法》第52條第(5)項(xiàng)規(guī)定的給他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的行為。

(2)故意為侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為提供倉(cāng)儲(chǔ)、運(yùn)輸、郵寄、隱匿等便利條件的。這種侵權(quán)行為屬于民法中的幫助侵權(quán)，即國(guó)際上通稱的“共同侵權(quán)”(Contributory Infringement)。這種侵權(quán)行為以主觀故意為構(gòu)成要件，即明知行為人實(shí)施的是侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為，而仍然為其提供上述便利條件。

(3)將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的文字作為企業(yè)的字號(hào)在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的。我國(guó)《商標(biāo)法》第52條第(1)項(xiàng)的規(guī)定不包括將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的文字作為企業(yè)的字號(hào)在相同或者類似商品上突出使用。但是，如果行為人將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的文字作為企業(yè)的字號(hào)在相同或者類似商品上突出使用，可能會(huì)使相關(guān)公眾誤認(rèn)為該企業(yè)與該商標(biāo)權(quán)人之間存在特定的聯(lián)系，從而產(chǎn)生對(duì)兩者商品的誤認(rèn)，給他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成損害。因此，將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的文字作為企業(yè)的字號(hào)在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的，屬于《商標(biāo)法》第52條第(5)項(xiàng)規(guī)定的給他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的行為。

(4)復(fù)制、摹仿、翻譯他人在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)或者其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標(biāo)使用，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)所有人或者持有人的利益可能受到損害的。+

(5)將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的文字注冊(cè)為域名，并且通過該域名進(jìn)行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的。我國(guó)《商標(biāo)法》第52條第(1)項(xiàng)的規(guī)定不包括將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的文字注冊(cè)為域名，并且通過該域名進(jìn)行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)。但是，如果行為人將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的文字注冊(cè)為域名，并且通過該域名進(jìn)行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)，可能會(huì)使相關(guān)公眾誤認(rèn)為該域名注冊(cè)人與該商標(biāo)權(quán)人之間存在特定的聯(lián)系，從而產(chǎn)生對(duì)兩者商品的誤認(rèn)，給他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成損害。因此，將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的文字注冊(cè)為域名，并且通過該域名進(jìn)行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的，屬于《商標(biāo)法》第52條第(5)項(xiàng)規(guī)定的給他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的行為。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)明的是，由于我國(guó)是從1993年7月1日才開始受理國(guó)內(nèi)服務(wù)商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)，給侵犯服務(wù)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為的認(rèn)定帶來(lái)了一些特殊問題。截止到1993年7月1日，在相同或者類似的服務(wù)上已經(jīng)存在大量的相同或者近似的商標(biāo)，而它們之中只能有一個(gè)被核準(zhǔn)注冊(cè)；如果它們之中的某一個(gè)服務(wù)商標(biāo)被核準(zhǔn)注冊(cè)后，禁止其他使用人使用其服務(wù)商標(biāo)，對(duì)該注冊(cè)商標(biāo)以外的服務(wù)商標(biāo)的使用人是不公平的。為了公平、合理地解決上述問題，1993年修訂的我國(guó)《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第48條作了如下規(guī)定：“連續(xù)使用至1993年7月1日的服務(wù)商標(biāo)，與他人在相同或者類似服務(wù)上已注冊(cè)的服務(wù)商標(biāo)(公眾熟知的服務(wù)商標(biāo)除外)相同或者近似的，可以依照國(guó)家工商行政管理局有關(guān)規(guī)定繼續(xù)使用。”行為人在相同或者類似的服務(wù)上使用與他人已注冊(cè)的服務(wù)商標(biāo)(公眾熟知的服務(wù)商標(biāo)除外)相同或者近似的商標(biāo)，只要行為人的使用行為符合上述規(guī)定，該使用行為就不構(gòu)成侵犯服務(wù)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為。服務(wù)商標(biāo)權(quán)人與繼續(xù)使用人發(fā)生糾紛的，繼續(xù)使用人應(yīng)提供其1993年7月1日前連續(xù)使用該服務(wù)商標(biāo)的證據(jù)。繼續(xù)使用人連續(xù)3年停止使用可以繼續(xù)使用的服務(wù)商標(biāo)的，不得再繼續(xù)使用該服務(wù)商標(biāo)。繼續(xù)使用人的使用與該服務(wù)商標(biāo)權(quán)人的使用發(fā)生實(shí)際混淆，造成用戶和消費(fèi)者的誤認(rèn)的，繼續(xù)使用人應(yīng)在使用該服務(wù)商標(biāo)時(shí)，增加地理標(biāo)志，以區(qū)別于該服務(wù)商標(biāo)權(quán)人的使用。為了進(jìn)一步解決相同或者近似服務(wù)商標(biāo)的使用問題，我國(guó)《商標(biāo)法實(shí)施條例》第54條對(duì)相同或者近似服務(wù)商標(biāo)的使用問題作了如下規(guī)定：“連續(xù)使用至1993年7月1日的服務(wù)商標(biāo)，與他人在相同或者類似的服務(wù)上已注冊(cè)的服務(wù)商標(biāo)相同或者近似的，可以繼續(xù)使用。但是，1993年7月1日后中斷使用3年以上的，不得繼續(xù)使用。”

標(biāo)簽：成都南平綏化遼寧嘉峪關(guān) 濰坊益陽(yáng) 盤錦

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