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知識產權爭議中的損害賠償計算指南

2020年4月21日，北京市高級人民法院發(fā)布了《關于確定知識產權與不正當競爭糾紛的損害賠償和法定損害賠償?shù)闹改稀罚ㄒ韵潞喎Q“指南”）。它提供了有關賠償計算方法，懲罰性賠償，收回律師費，關于被告未能提供證據(jù)的證據(jù)規(guī)則以及法定損害的詳細指南。雖然《準則》在北京所有法院之間具有約束力，但它反映了全國許多現(xiàn)有做法，實際上是所有人民法院的第二權力機構。本說明概述了與商標相關的規(guī)定，以及本指南中的假冒規(guī)定接下來是我們的評論和建議。

總覽

賠償金計算方法

該準則重申了《中華人民共和國商標法》（2019年）（“商標法”）第63.1條，即原告可以根據(jù)原告的損失，被告的非法利潤和/或合理的許可費用要求賠償損失（第1.2條）。原告可以選擇上述任何一種方法來計算由一次侵權引起的損害，或者針對不同的指稱侵權采用不同的方法（第1.4條）。索償金額可以是確切數(shù)字或范圍（第1.3條）。至于非法利潤，該數(shù)額通常是根據(jù)其營業(yè)利潤計算的，但是根據(jù)被告是專業(yè)侵權人時的銷售利潤計算的（第1.7條）。

如果無法計算上述三者，則適用法定賠償（第1.10條）。該準則還將法定損害賠償與長期以來的類似做法區(qū)分開來，即“酌情損害賠償”（由北京高級人民法院本身發(fā)明的一種概念），適用于案卷證據(jù)顯示原告的損失或被告的非法利潤高于法定賠償?shù)淖罡呓痤~（第1.8條）。

這些條款規(guī)定了適用于每種計算方法的情況，并總結了當前的做法，并且將在原告組織其損害賠償要求時提高其可預測性。

懲罰性賠償

根據(jù)現(xiàn)行法律，對商標侵權案件（以及盜用商業(yè)秘密）可給予懲罰性賠償?！渡虡朔ā返?3條規(guī)定，如果被告出于惡意和嚴重侵權行為，可以判給懲罰性賠償令，賠償額為賠償額的1至5倍。懲罰性賠償是酌情決定的。該準則指定因素在確定“惡意”（第1.15）和“嚴重”（第1.16）和公式來考慮計算懲罰性賠償（第1.18-19），這將是對原告的更明確的指導提出賠償要求。

如果確定以下九個因素之一，法院可能會認定被告是惡意的：1）在作出有效判決后，被告或其法定代表人/控股股東屢次侵權；2）收到警告信或行政決定后繼續(xù)侵權；3）商標假冒產品4）釋放商譽或注冊原告的馳名商標；5）在相同或相似的商品上使用原告的馳名商標；6）與原告的先前關系（例如，雇用，代理，經(jīng)銷等）或建立被告對所主張的知識產權的實際了解的先前通信；7）被告隱瞞侵權，偽造或銷毀侵權證據(jù)的；8）被告拒絕遵守初步禁令；9）其他相關因素（第1.15條）。

如果原告可以證明以下任何一種情況，法院可能會認為侵權是嚴重的：1）被告是“專業(yè)”侵權人；2）侵權行為存在很長時間；3）侵權行為擴展到廣泛的領域；4）非法利潤是巨大的；5）可能危害人身安全，環(huán)境或公共利益的并發(fā)侵權行為； 6）其他相關情況（第1.16條）。

計算懲罰性賠償?shù)囊罁?jù)是原告的損失，被告的非法利潤或合理的許可費，不包括原告的執(zhí)行費用（第1.18條）。法院有權在法定范圍內確定倍數(shù)（第1.19條）。

此外，原告必須在法院對初審程序的辯論結束之前提出懲罰性賠償?shù)囊螅ǖ?.14條）。被告要求從懲罰性賠償金中扣除被告已經(jīng)支付的行政罰款或刑事罰款的要求通常是不可接受的（第1.20條）。

追回律師費

如果案件涉及復雜的問題或繁重的工作量或需要高度的專業(yè)技能，法院可以支持原告提出的按小時收取的律師費索賠。法院也可以支持由協(xié)議支持并且已經(jīng)在審判中產生的未付律師費的索賠（第1.23條）。法院將考慮執(zhí)行費用的合理性和必要性，并檢查諸如協(xié)議，發(fā)票和相關付款記錄之類的證據(jù)（第1.22條）。

中國法院以給予律師費恢復的保守態(tài)度而臭名昭著，被品牌所有者批評為“高成本，低回報”。北京法院已嘗試解決個別案件中的這一問題，如果提交了所有相關記錄，則將全額收回律師費。該準則將這些做法正式化為官方準則，從而成為北京法院確定應追回的律師費的統(tǒng)一標準。對于品牌所有者來說，這確實是一種改進，可以收回其執(zhí)法成本。

與被告的非法利潤有關的證據(jù)規(guī)則

該指南反映了商標第63.2條中的證據(jù)規(guī)則法律-如果原告出示了初步證據(jù)，法院可以命令被告出示與侵權相關的賬簿或財務記錄，如果被告沒有正當理由出示證據(jù)，則法院可以基于原告的證據(jù)裁定賠償金-和正式確定該規(guī)則適用于與知識產權和不正當競爭有關的所有類型的爭議（第1.26和1.27條）。《準則》還指出，如果被告拒絕提供證據(jù)或提供偽造證據(jù)，則被告為推翻判決而提交的此類證據(jù)是不可接受的（第1.28條）。該指南還允許法院在證據(jù)包含商業(yè)秘密的情況下要求訴訟人和律師簽署不披露承諾書（第1.30條）。

商標侵權案件中的法定損害賠償

除了法院廣泛使用的因素外，所主張商標的獨特性和名望，每一方產品的價格和利潤，被告的商業(yè)模式和惡意，侵權的具體情況等（第7.1條）），《準則》還正式確定了在給予法定損害賠償時通?？紤]使用的某些類型的證據(jù)– 1）被告要求的銷售金額和利潤；2）第三方平臺上顯示的銷售數(shù)字；3）中立機構發(fā)布的研究報告中的數(shù)據(jù)；4）可比的銷售數(shù)字（例如競爭對手）；5）行業(yè)平均價格；6）其他相關證據(jù)（第7.2條）。對制造商的法定損害賠償額不得低于20萬元人民幣（第7.3條）。對于賣家，價格從2,000元到30,000元不等，

該準則還規(guī)定了所主張的商標享有很高的聲譽和/或侵權人不誠實時的法定賠償范圍。具體來說，如果所主張的商標享有較高的聲譽，法院可以判給損害賠償金額為標準金額的1-5倍（即對制造商不少于人民幣200,000元）；如果涉及馳名商標，它將是標準金額的5到10倍（第7.8條）。如果侵權行為已經(jīng)存在很長時間，范圍更廣或非法利潤很高，法院還可以酌情決定給予標準損害賠償金的1-5倍（第7.9條）。

不正當競爭案件的法定賠償

該準則列出了法院在計算法定損害賠償額時可能考慮的以下因素：1）不正當競爭行為對原告的損失造成的影響；2）投資收益，交易機會，競爭優(yōu)勢，客戶，市場份額的損失以及原告聲譽受損；3）被告通過不正當競爭可能獲得的非法利潤或其他利益；4）行業(yè)和商業(yè)模式；5）其他相關因素（第8.2條）。通常，假冒案件的法定損害賠償額不得低于人民幣100,000元（第8.3條）。

推薦建議

如開頭所提到的，該指南僅對北京的三級法院具有約束力，但它正式或闡明了該國各法院之間的現(xiàn)行做法，可作為構建您的損害賠償要求和組織證據(jù)的參考。換句話說，盡管法院可能有不同的做法，但《指南》至少涵蓋了法院在計算損害賠償時最有可能考慮的因素和因素。我們的建議如下：

匯集最有力的證據(jù)，如果其中任何一個都不能直接和獨立地支持索賠，則可以顯示損失，非法利潤和許可費用，以支持“酌處賠償”。根據(jù)原告商標的損失確定可靠的損害賠償要求仍然很困難或冒充案件，因為總是很難證明損失與侵權之間的關系。許可費也很少使用。顯示非法利潤要容易一些，但是在大多數(shù)情況下，即使具有法院的調查命令，證據(jù)保全或其他措施，原告也無法輕易獲得被告的財務記錄。盡管通常很難獲得這種直接證據(jù)，但是法院會認真考慮被告在公共可訪問平臺中要求的間接證據(jù)或信息。因此，無論是直接還是間接，總是建議收集任何證據(jù)支持這三種計算方法，使其符合《指南》中的因素和規(guī)則，無論是直接還是間接，并選擇“酌處性損害賠償”（不同地區(qū)的法院名稱可能不同，（例如，上海知識產權法院的“綜合賠償原則”），如果您的證據(jù)可以支持高于法定賠償限額的金額。在沒有直接證據(jù)的情況下，法定賠償不再是您的唯一選擇，建議您首先考慮酌處賠償，因為法定賠償?shù)臉藴式痤~相對較低。

如果任何初步證據(jù)顯示“惡意”和“嚴重情況”，則要求懲罰性賠償。懲罰性賠償是2014年《商標法》修正案中引入的，但在過去的6年中很少授予。在被告親密原告，假冒原告商標并在作出行政處罰決定后繼續(xù)侵權的情況下，給予懲罰性賠償1。此類命令也適用于被告人非常過分的案件2。法院尚未有適用于賠償和計算賠償?shù)慕y(tǒng)一標準，并且《指南》對于原告出示證據(jù)以顯示這兩個關鍵要素是有用的指導。法院不太可能將法定損害賠償與懲罰性損害賠償一并授予，因為《準則》并未將其作為計算懲罰性損害賠償?shù)幕A，而且一些評論文章認為，懲罰性損害賠償不能與一項請求中的法定損害賠償并存。和舉證責任完全不同。

與您的律師保持完整記錄，以表明他們確實為案件服務，并且您為服務付費。北京知識產權法院于2016年裁定的專利侵權案件中，首先引入了第1.23條中的三個要素-復雜性，工作量和專業(yè)知識4，支持原告基于小時基準索取的人民幣100萬元的律師費索賠。為了說服法官下達這樣的命令，完整的服務記錄至關重要–法律服務合同或聘書應顯示該特定案件的代表，律師簽發(fā)的發(fā)票，最重要的是，付款記錄應顯示對法律服務的實際付款。如果您的律師按小時向您收費，一份包含所有時間條目的翻譯后的工作說明將非常有助于協(xié)助法官評估第1.23條中的三個要素。

用合理的解釋和證據(jù)支持您的法定損害賠償要求。當原告尋求法定損害賠償時，提供證據(jù)以證明法院考慮的因素（主張的權利，侵權，被告的過失，后果和因果關系）始終很重要。該指南指定了全國法院廣泛使用的因素，還提供了乘數(shù)的指南-“成名程度”和“惡意”。

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