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商標(biāo)使用在商標(biāo)侵權(quán)判定中的獨(dú)立地位

商標(biāo)侵權(quán)背景中的商標(biāo)使用行為可稱為“商標(biāo)侵權(quán)使用行為”。通常認(rèn)為，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的使用行為必須是一種商標(biāo)意義上的使用行為，即能夠發(fā)揮識別商品或服務(wù)來源的功能，就商標(biāo)侵權(quán)案件的審理思路而言，“判定被訴行為是否屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，首先要判定被訴行為是否構(gòu)成商標(biāo)法意義上的使用行為?！雹偕虡?biāo)使用行為在商標(biāo)侵權(quán)理論和實(shí)務(wù)中具有基礎(chǔ)性地位，然而由于其概念的抽象性、法條規(guī)定的概括性和不完備性，商標(biāo)侵權(quán)使用行為的要件地位和界定方法一直“迷霧重重”。
美國學(xué)術(shù)界大概十年前就商標(biāo)侵權(quán)使用行為的要件地位引發(fā)過較大爭議。Margreth Barrett教授主張商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成中的商標(biāo)使用行為必須是一種商標(biāo)意義上的使用，能夠使消費(fèi)者識別產(chǎn)品或服務(wù)的來源，使用者單純的使用意圖并不足以構(gòu)成侵權(quán)性使用行為；Dogan教授和Lemley教授提出，由于高度的事實(shí)依賴性，混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)不能幫助商標(biāo)侵權(quán)案件的早期解決，商標(biāo)使用行為的要件地位能夠促進(jìn)案件審理的早期解決；還有教授指出，盡管商標(biāo)使用行為無法擔(dān)當(dāng)治療商標(biāo)法各種疑難雜癥的靈丹妙藥，卻是過濾“非商標(biāo)侵權(quán)行為”的有力制度武器。②當(dāng)然也有學(xué)者持不同意見，學(xué)者們針對《蘭哈姆法》第45條中“在商業(yè)中使用”（use incommerce）的用語存在不同解讀，究竟是指“商業(yè)使用”還是“商標(biāo)意義上的使用”，可謂眾說紛紜。
我國學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界對商標(biāo)侵權(quán)性使用行為的獨(dú)立地位一直以來沒有產(chǎn)生過太大的爭議，這兩年開始出現(xiàn)了一些質(zhì)疑之聲。有學(xué)者通過開展實(shí)證研究，從侵權(quán)訴訟當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的平衡、訴訟效率等角度，認(rèn)為在權(quán)利妨礙規(guī)范中規(guī)定商標(biāo)使用是確立商標(biāo)使用地位的應(yīng)然選擇；①還有觀點(diǎn)則通過比較法研究，認(rèn)為無論歐盟法還是德國法關(guān)于企業(yè)名稱正當(dāng)使用的相關(guān)規(guī)定中，都沒有“非商標(biāo)性使用”的要件，且商標(biāo)使用與正當(dāng)使用、混淆規(guī)則相混同；②有觀點(diǎn)則認(rèn)為“商標(biāo)使用行為”在法律性質(zhì)上屬于一個(gè)法律問題，是商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定的前置要件，主要國家的商標(biāo)法關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成的立法規(guī)定以不同的方式表明“商標(biāo)使用”乃商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定的構(gòu)成要件。③
從上述國內(nèi)外現(xiàn)有文獻(xiàn)看，美國和中國的研究者對各自國家的商標(biāo)侵權(quán)條文中的“使用行為”存在不同解讀，也即究竟“商業(yè)使用”還是“商標(biāo)性使用”，是商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成要件；研究者就商標(biāo)使用制度與混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)、正當(dāng)使用抗辯之間的關(guān)系引發(fā)過廣泛討論；兩國研究者都有從提高訴訟效率的實(shí)證角度分析商標(biāo)使用行為制度的優(yōu)劣勢。然而，以上三個(gè)層面的研究都沒有形成一致的研究結(jié)論，具體來說，國內(nèi)學(xué)者針對比較法上商標(biāo)侵權(quán)使用行為獨(dú)立地位的研究存在相互矛盾，出發(fā)點(diǎn)不同導(dǎo)致研究結(jié)論也不一樣；商標(biāo)使用是否提高訴訟效率或者節(jié)約訴訟成本的研究結(jié)論不一致；商標(biāo)使用行為與商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成諸要素之間關(guān)系的闡述比較模糊。少有研究考察了商標(biāo)使用行為在商標(biāo)侵權(quán)救濟(jì)歷史中的傳統(tǒng)地位，以及商標(biāo)使用行為在商標(biāo)和反不正當(dāng)競爭法中的體系價(jià)值。近年來我國裁判數(shù)量的大量增加盡管為研究這一制度提供了本土素材，卻在同等程度上引發(fā)了疑惑，因判斷商標(biāo)侵權(quán)使用行為的高難度導(dǎo)致了諸多商標(biāo)侵權(quán)案件的裁判結(jié)論可左可右，法律適用的難度反過來引發(fā)了商標(biāo)使用行為獨(dú)立性的爭論。
可見，關(guān)于商標(biāo)使用行為在商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成中的地位的研究仍然具有重要意義。本文僅在中國商標(biāo)法的背景中著重開展商標(biāo)使用制度的解釋研究，作者認(rèn)為商標(biāo)侵權(quán)使用行為具有獨(dú)立地位。
本文遵循如下分析思路：商標(biāo)使用行為抑或商業(yè)行為作為商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成的要件，是討論本文命題的起點(diǎn)，本文首先對兩者做出區(qū)分。商標(biāo)使用行為的判斷需要在商業(yè)行為的基礎(chǔ)上進(jìn)一步確定是否發(fā)揮“識別商品來源的作用”，商業(yè)行為與商標(biāo)使用行為具有不同法律性質(zhì)，分屬事實(shí)問題和法律問題。接下來本文從歷史和法理角度界定了商標(biāo)直接侵權(quán)行為的基本內(nèi)涵，得出商標(biāo)侵權(quán)使用行為的規(guī)范價(jià)值。商標(biāo)使用行為應(yīng)當(dāng)作為商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成的要件，一方面商標(biāo)使用行為是商標(biāo)侵權(quán)救濟(jì)的傳統(tǒng)行為，“非商標(biāo)使用行為”并非商標(biāo)權(quán)的控制對象，假冒商標(biāo)并與商品或服務(wù)結(jié)合是商標(biāo)侵權(quán)的典型樣態(tài)；另一方面商標(biāo)使用行為是劃分商標(biāo)侵權(quán)與不正當(dāng)競爭、區(qū)分商標(biāo)直接侵權(quán)與商標(biāo)間接侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。文章接下來考察商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成諸要素的內(nèi)涵以及相互之間的關(guān)系，嘗試劃清“商標(biāo)使用”與“混淆可能性”、“商標(biāo)正當(dāng)使用抗辯”之間的界限，從而確立商標(biāo)使用行為在商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成中的獨(dú)立規(guī)范內(nèi)涵。

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