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假冒已有注冊(cè)商標(biāo)但無實(shí)際商品的行為認(rèn)定

注冊(cè)商標(biāo)所有人在使用其注冊(cè)商標(biāo)時(shí)，可能存在下述幾種情況：（1）在自己所有的商品上使用注冊(cè)商標(biāo)；（2）在自己注冊(cè)范圍外的商品上使用商標(biāo)；（3）在自己注冊(cè)范圍內(nèi)部分商品上使用注冊(cè)商標(biāo)。
筆者認(rèn)為，第一種情況下行為人假冒注冊(cè)商標(biāo)的行為當(dāng)然符合“同一種商品”的認(rèn)定。第二種情況，所有人在超越自己注冊(cè)范圍的商品上使用自己的商標(biāo)，該行為不受到刑法保護(hù)。若他人已在該類商品上注冊(cè)了相同的注冊(cè)商標(biāo)，則所有人因在他人注冊(cè)范圍內(nèi)使用了他人的注冊(cè)商標(biāo)，其行為涉嫌假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。但是需注意，若此種情況下，有行為人假冒所有人注冊(cè)范圍內(nèi)的商標(biāo)，該行為人的假冒行為仍然涉嫌假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，所有人的違規(guī)行為不影響對(duì)其注冊(cè)范圍內(nèi)的注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的保護(hù)。
第三種情況，具體舉例而言：甲公司注冊(cè)A商標(biāo)，核定使用范圍含：餃子（C300070）、元宵（C300052）。但甲公司經(jīng)營(yíng)一年來，僅在餃子上使用A商標(biāo)，但從未生產(chǎn)過元宵，也未許可他人在元宵產(chǎn)品上使用A商標(biāo)。乙公司生產(chǎn)湯圓，未經(jīng)甲公司允許，在湯圓產(chǎn)品上使用A商標(biāo)，乙公司辯解未在湯圓產(chǎn)品上看到A商標(biāo)，故使用。有的學(xué)者贊同符合假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的構(gòu)成要件，有的學(xué)者則持反對(duì)意見。筆者同意前一觀點(diǎn)。
（一）可以認(rèn)定為“同一種商品”
持反對(duì)說的學(xué)者認(rèn)為，判斷假冒注冊(cè)商標(biāo)罪成立的前提是能認(rèn)定“同一種商品”，即存在真實(shí)的參照物。筆者認(rèn)為，認(rèn)定“同一種商品”，應(yīng)當(dāng)在所有人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品和行為人實(shí)際生產(chǎn)銷售的商品之間進(jìn)行比較，并非是所有人實(shí)際使用的商品。并且，根據(jù)前文所述，在判斷是否為“同一種商品”時(shí)，先以《國(guó)際分類》為基礎(chǔ)，再綜合參考商品的功能、用途、主要原料、消費(fèi)對(duì)象、銷售渠道等方面，就前述舉例而言，甲公司已被核定在明確為元宵的商品上使用A商標(biāo)，雖然未予投產(chǎn)，但是乙公司在湯圓（已分析，即與元宵為“同一種商品”）上使用A商標(biāo)，足以認(rèn)定為“同一種商品”。
（二）“注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品”應(yīng)當(dāng)包含空置商標(biāo)
反對(duì)說學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對(duì)“注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品”做限縮解釋，不包括防衛(wèi)商標(biāo)、備用商標(biāo)等空置商標(biāo)，對(duì)此類空置商標(biāo)的保護(hù)會(huì)導(dǎo)致商標(biāo)專用權(quán)的過度擴(kuò)張。筆者認(rèn)為，這個(gè)解釋不符合刑法設(shè)立該罪名的目的。無論是正常使用中的注冊(cè)商標(biāo)，還是權(quán)利人為保護(hù)自己商標(biāo)所注冊(cè)的防衛(wèi)商標(biāo)、備用商標(biāo)等空置商標(biāo)，只要是符合法律規(guī)定核準(zhǔn)的注冊(cè)商標(biāo)，都應(yīng)受到法律保護(hù)，假冒這些注冊(cè)商標(biāo)的行為，均侵害了國(guó)家商標(biāo)管理制度以及注冊(cè)商標(biāo)所有人的商標(biāo)權(quán)。根據(jù)《商標(biāo)法》第四十九條第二款規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個(gè)人可以向商標(biāo)局申請(qǐng)撤銷該注冊(cè)商標(biāo)。通過上述規(guī)定，可以避免商標(biāo)專用權(quán)的過度擴(kuò)張。
（三）行為人符合主觀要件
正如前文所述，行為人的認(rèn)識(shí)要素應(yīng)包含明知可能未經(jīng)所有人許可。結(jié)合舉例，乙公司未經(jīng)甲公司允許，在湯圓產(chǎn)品上使用A商標(biāo)。身為市場(chǎng)主體，乙公司已然明知A商標(biāo)是甲公司所有，其在甲公司未實(shí)際投產(chǎn)的元宵產(chǎn)品上使用A商標(biāo)時(shí)，應(yīng)當(dāng)自行向商標(biāo)局提出在元宵上注冊(cè)A商標(biāo)申請(qǐng)或者查詢甲公司是否已在元宵上注冊(cè)使用A商標(biāo)。乙公司未盡審慎義務(wù)就使用甲公司的A商標(biāo)，依然可以推定具備犯罪故意。

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