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商標(biāo)反向混淆的損害賠償是業(yè)內(nèi)熱議的話題，在“藍(lán)色風(fēng)暴”案中，百事可樂公司賠償藍(lán)野公司300萬元，“新百倫”案中法院判決新百倫公司賠償周樂倫500萬元，而“G2000”案中，原告趙華更是獲得高達(dá)1257萬元的侵權(quán)賠償。因而有人撰文稱“商標(biāo)攤上反向混淆，都是大事”。高額的賠償不禁讓人質(zhì)疑法院判決的合理性，更令人擔(dān)心商標(biāo)反向混淆會成為日后中小企業(yè)獲利的有效武器。
我國《商標(biāo)法》第63條第一款確立了權(quán)利人實際損失→侵權(quán)人獲利→許可使用費→法定賠償額的侵權(quán)賠償順序，只有當(dāng)前一順序的賠償方式無法計算時，才適用后一順序。在上述三個案件中，因為在先商標(biāo)權(quán)人的實際損失難以確定，因而法院都通過計算侵權(quán)人獲利多少來確定賠償數(shù)額。當(dāng)然法院是嚴(yán)格按照法律規(guī)定確立賠償數(shù)額的，但是此種侵權(quán)賠償序位用在商標(biāo)反向混淆案件中，其合理性值得商榷。反向混淆與正向混淆最大的不同之處在于反向混淆中侵權(quán)人往往是實力較為雄厚的大企業(yè)，在先商標(biāo)權(quán)人是相對弱小的中小企業(yè)，侵權(quán)人沒有攀附權(quán)利人商譽的意圖，侵權(quán)人的經(jīng)營利潤更多的是源于自己品牌積累的商譽以及對所使用商標(biāo)大量的廣告宣傳投入，因而在先商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)的商譽對利潤的貢獻(xiàn)是非常有限的?！皺?quán)利人的損失主要在于無法在市場中使其商標(biāo)建立起與自己的聯(lián)系，而非銷售份額的減少和商譽的損害?！泵袷虑謾?quán)應(yīng)以“填平”為原則，反向混淆的侵權(quán)計算方法反而使權(quán)利人獲得比自身損失多得多的賠償，這對侵權(quán)人來說是非正義的。
美國《蘭哈姆法》第35條第一款規(guī)定：“當(dāng)被告侵權(quán)成立時，原告有權(quán)依照有關(guān)法律規(guī)定和衡平原則取得如下賠償：1.被告的侵權(quán)利潤所得；2.原告所受到的損失；3.訴訟費用；此外在估算損失時，法院可根據(jù)案情作出高于原告實際損失的賠償判決，但其數(shù)額不超過實際損失數(shù)額的三倍；在估算利潤時，法院也有權(quán)根據(jù)具體案情確定其認(rèn)為公正、合理的賠償數(shù)額?！薄懊绹刹⑽匆?guī)定嚴(yán)格的賠償序位，并且法院可以基于衡平原則，在綜合具體案情相關(guān)因素的基礎(chǔ)之上，自由裁量一個更加公平、合理的數(shù)額?！币虼斯P者建議在計算反向混淆損害賠償額時，取消嚴(yán)格的賠償序位，同時法院應(yīng)根據(jù)具體案情，綜合考慮在先商標(biāo)權(quán)人企業(yè)的經(jīng)營狀況、侵權(quán)人的主觀惡意程度、商標(biāo)許可使用費等多種因素，最后確定損害賠償數(shù)額。

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