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對阻卻他人商標搶注中防止混淆之虞的認識

在對于具體信用的保護環(huán)節(jié)，我國對于未構(gòu)成馳名商標情況下的廣義混淆規(guī)制持消極態(tài)度。由于抱有形式判斷的理念，因此對于擴大《類似商品與服務(wù)區(qū)分表》中商品類似范圍的做法，商標行政機關(guān)持否定看法。法院從個案公平角度可能更傾向于正面突破《類似商品與服務(wù)區(qū)分表》。
由于我國商標法在馳名認定上持有較為嚴格的態(tài)度，因此有必要在第13條第2款中的“馳名商標”與第32條后段中的“有一定影響的商標”之間增加更加靈活的判斷，并從防止混淆這一商標制度宗旨出發(fā)，阻卻可能存在混淆之虞的搶注行為。而在授權(quán)確權(quán)環(huán)節(jié)存在防止混淆一般條款至少在我國《商標法》下有利于三類實踐中發(fā)生問題的解決。
其一是對于商標被動性使用的處理。如前所述在適用第32條后段保護具體信用的過程中，對于未注冊商標使用人未實際使用，而是歸因于其他因素使得未注冊標識凝結(jié)了市場聲譽的，不應(yīng)該賦予其就該商標上的利益獲得商業(yè)標識法上的激勵。但是在防止混淆一般條款的語境下，并不關(guān)注未注冊商標的商譽與標識的一一對應(yīng)是否是未注冊商標使用人的努力產(chǎn)生的，而是從防止混淆的制度公益出發(fā)，排除市場上可能存在的混淆狀態(tài)。這樣對于上述“廣云貢餅”案來說，在商標注冊日之前，在消費者中，廣東茶業(yè)公司與其普洱餅茶商品通過“廣云貢餅”已通過客觀商業(yè)實踐實際建立起穩(wěn)固的“聯(lián)系”，如果允許他人注冊“廣云貢餅”商標的話，將會使消費者業(yè)已形成的穩(wěn)固認知受到損害，因此可以阻卻在后商標注冊。這樣就可以避免通過第32條后段解決“被動性使用”在理論上存在的不自洽。
其二是可以代替“其他不良影響”條款在駁回程序中的適用。正是由于我國在駁回事由的設(shè)置上存在很大的限定性，因此很多與在先權(quán)利或在先標識利益相關(guān)的情況下，商標局在審查環(huán)節(jié)往往不予考慮，而是留待異議或無效程序中等待利害相關(guān)主體的主張。但是對明顯侵害他人在先權(quán)益而申請注冊的商標，如果對這種明顯侵權(quán)的注冊行為等到訴爭商標被初步審定公告或者核準注冊公告后，再由在先權(quán)益的所有人或者利害關(guān)系人提出異議或者無效，此時因申請注冊行為導致的不良社會影響已經(jīng)產(chǎn)生，為避免突破法條適用上的限制，法院在實踐中選擇了“其他不良影響”條款來處理這一問題。如果存在防止混淆一般條款的話，可以在審查、異議、無效環(huán)節(jié)中，針對可能造成的包括廣義混淆在內(nèi)的混淆之虞予以規(guī)制，從而避免了擴大適用“其他不良影響”而造成的種種問題。
其三是對于“微信商標”案的情形，盡管騰訊公司是在第三人申請日之后開始使用“微信”商標從事即時通訊工具的服務(wù)，但是由于我國采取的初步審定后公開的制度，騰訊公司在使用時可能并不知曉商標申請注冊的情況，且其在商標申請日后極短的時間內(nèi)形成了消費者就其與產(chǎn)品間的穩(wěn)固“聯(lián)系”。從防止混淆的制度目的出發(fā)，通過防止混淆一般條款的適用可能相比于“其他不良影響”條款更加有利于此種情況下糾紛的解決。

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