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商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件中，法院能否以情勢變更為由判決撤銷被訴裁決并責(zé)令國家商標(biāo)評審委員會（以下簡稱國家商評委）重新作出決定？筆者從以下幾個方面進(jìn)行考證，認(rèn)為情勢變更原則在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件中具有不可適用性。
（一）行政訴訟功能與行政行為效力
根據(jù)《商標(biāo)法》《商標(biāo)法實施條例》以及《商標(biāo)評審規(guī)則》，申請商標(biāo)注冊以國家商評委的相關(guān)裁決為行政內(nèi)部監(jiān)督終局，對上述裁決不服，應(yīng)至人民法院提起行政訴訟。行政訴訟的功能是解決行政爭議，保護(hù)公民、法人和其他組織合法權(quán)益，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)。行政訴訟體現(xiàn)的是司法權(quán)對行政權(quán)運(yùn)行的監(jiān)督，是行政權(quán)外部監(jiān)督，“行政訴訟的主管機(jī)構(gòu)是獨(dú)立于行政管理機(jī)關(guān)的國家機(jī)關(guān)”［6］（P8），這一特點使得行政訴訟與行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的行政訴愿、行政復(fù)議或者行政程序相區(qū)別開來。
行政行為是行政主體基于行政職權(quán)作出的意在產(chǎn)生行政法效果的行為。也就是說，行政行為的效力相當(dāng)于行政權(quán)的效力，包涵先定力、公定力、確定力、拘束力與執(zhí)行力五個方面。先定力是指，行政行為一經(jīng)作出，即暫時被推定為合法有效。行政決定在經(jīng)法定程序并由法定機(jī)關(guān)推翻前，都應(yīng)對此作出合法的推定，正像刑法上的無罪推定一樣。［7］（P178-179）行政行為的先定力是一種經(jīng)推定或者假定的法律效力，一經(jīng)作出即對行政主體、行政相對人以及其他國家機(jī)關(guān)產(chǎn)生法律上的拘束力量。新《行政訴訟法》明文規(guī)定，除四種特殊情況外行政行為訴訟期間均不停止行政行為的執(zhí)行，再次確認(rèn)了行政行為被推定的法律效力。公定力的理念源于德國行政法學(xué)。德國行政法學(xué)奠基人奧托·梅耶參照司法既判力的概念，創(chuàng)造了行政行為的公定力觀念，以保障“行政法治”目標(biāo)的實現(xiàn)。［8］由此，作為行政行為的特殊效力，公定力存在的實質(zhì)依據(jù)是保護(hù)行政目的的實現(xiàn)、維護(hù)行政權(quán)的權(quán)威、維護(hù)法律的權(quán)威。
可見，在國家商評委作出裁決后，申請商標(biāo)注冊的行政程序業(yè)已完結(jié)，相關(guān)行政行為已經(jīng)產(chǎn)生先定力和公定力。進(jìn)入行政訴訟后，法院對其合法性進(jìn)行全面審查并作出司法裁判。被訴裁決經(jīng)歷一審、二審、申訴復(fù)查乃至再審階段后，仍然認(rèn)為申請商標(biāo)注冊程序尚未完結(jié)的觀點不能成立。法院適用情勢變更原則依據(jù)申請商標(biāo)注冊程序完結(jié)后變化的基礎(chǔ)性事實推翻被訴行政行為效力，有違行政訴訟功能定位。
（二）行政訴訟證據(jù)規(guī)則
商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件中，變更之情勢通常以“新證據(jù)”的形式出現(xiàn)，法院通過采信新證據(jù)補(bǔ)充查明新事實，在新的事實基礎(chǔ)上對被訴裁決作出司法判定。比照《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第52條關(guān)于“新的證據(jù)”的規(guī)定，商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件中的新證據(jù)顯然不屬于前兩項情況，那么是否屬于“在舉證期限屆滿后發(fā)現(xiàn)的證據(jù)”呢？從時間表象上看似乎符合，然而實質(zhì)上并不能成立。原因在于：
第一，行政訴訟是以對被訴行政行為進(jìn)行合法性審查為中心的訴訟。對行政行為的合法性審查，法院主要審查事實認(rèn)定和法律適用兩個方面。行政行為事實認(rèn)定的基礎(chǔ)是行政程序中的證據(jù)，法院審查行政行為認(rèn)定事實是否正確，同樣立足于行政程序中的證據(jù)展開，這是行政訴訟中獨(dú)有的行政程序證據(jù)和行政訴訟證據(jù)的特殊關(guān)系。這種特殊關(guān)系反映在行政訴訟證據(jù)規(guī)則中，便是行政訴訟程序?qū)π姓绦虻淖鹬匾约芭c尊重相應(yīng)的限制。
第二，行政行為合法性事實的審查適用案卷排他原則。所謂案卷排他性原則，最初起源于美國《聯(lián)邦行政程序法》第556條e款。從行政程序的角度講，是“先取證、后裁決”的程序原則，從訴訟程序的角度講，也是行政訴訟的一種證據(jù)制度，也可稱為復(fù)查證據(jù)規(guī)則，指的是在行政訴訟中，法院的基本任務(wù)基本限于復(fù)查證據(jù)，法院受復(fù)查證據(jù)規(guī)則的限制。［9］（P675）正如王名揚(yáng)所說：“案卷排他性原則也保障法院對行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督，因為行政機(jī)關(guān)的決定只能以案卷中的記載為根據(jù)，法院憑此容易檢查行政決定的合法性，和是否有足夠的證據(jù)支持?！保?0］（P493）
第三，商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件屬復(fù)審性行政訴訟。如果行政行為在進(jìn)入訴訟之前已經(jīng)歷經(jīng)了完整的法律程序，法院對此類行政行為合法性的審查，采用類似于上訴審的復(fù)審性審查模式。復(fù)審性審查模式在證據(jù)規(guī)則上的突出體現(xiàn)是，以行政程序搜集的證據(jù)作為行政審判事實認(rèn)定的基礎(chǔ)，對上述證據(jù)的收集處理程序以及事實結(jié)論上是否符合法律要求進(jìn)行審查。［11］（P27）商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件是典型的復(fù)審性行政訴訟，與要求履行法定職責(zé)或行政賠償案件等非復(fù)審性行政訴訟不同，它應(yīng)當(dāng)完全適用案卷排他主義原則。
第四，“裁判時機(jī)成熟”不適用于商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件的撤銷之訴。所謂裁判時機(jī)成熟，“系指該案件作為終局判決的裁判所必要之事實上及法律上前提要件已經(jīng)具備的情形而言”［12］（P178），這要求法院在作出裁判決定時，要審查并在必要時創(chuàng)造能夠使案件裁判決定成為可能的所有事實和法律上的條件。［13］（P400）但裁判時機(jī)成熟主要適用于義務(wù)之訴中，正因為此，義務(wù)之訴才具備可以更直接有效滿足原告之權(quán)利保護(hù)需要的優(yōu)勢，而在撤銷之訴中應(yīng)堅持“局限于行政機(jī)關(guān)的卷宗進(jìn)行審查”的消極限制說立場。
（三）行政案件撤銷重作判決適用條件
按照《行政訴訟法》的規(guī)定，行政訴訟判決一般包括駁回判決、撤銷判決、課予義務(wù)判決、確認(rèn)判決和變更判決五個類型。從撤銷判決的法律效果而言，撤銷判決是形成判決，其首要效力是形成力，即是說，法院判決直接溯及既往消滅行政行為，恢復(fù)到行政行為作出之前的狀態(tài)。［14］與德國、日本以及我國臺灣地區(qū)將“被動適格”“權(quán)利損害”與“違法性”作為撤銷判決主要適用理由的構(gòu)成不同，我國行政訴訟法將合法性審查原則作為撤銷判決的統(tǒng)領(lǐng)原則，撤銷判決的適用理由著眼于行政行為的違法性。
商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件適用情勢變更原則判決撤銷被訴裁決，適用了《中華人民共和國行政訴訟法》第70條的規(guī)定，卻沒有明確適用的是第幾項的具體情形，第89條第1款第2項則明確被訴裁決因“認(rèn)定事實錯誤”被依法撤銷?！罢J(rèn)定事實錯誤”通常與“主要證據(jù)不足”相聯(lián)系，因主要證據(jù)不足以支撐作出被訴行政行為的事實基礎(chǔ)，法院據(jù)此認(rèn)定被訴行政行為違法進(jìn)而判決撤銷。值得討論的是，司法將行政程序結(jié)束后出現(xiàn)由行政相對人主動制造旨在動搖原有事實基礎(chǔ)的新事實，用以判定被訴行政行為在作出當(dāng)時的事實基礎(chǔ)是否成立，本身就是一個悖論。
至于重作判決，作為依附于撤銷判決的一個從判決，重作判決是撤銷判決的一種補(bǔ)充。［15］（P199）雖然行政機(jī)關(guān)的重作義務(wù)蘊(yùn)含在撤銷判決的效力中，但從我國現(xiàn)階段法治環(huán)境來看，重作判決可以敦促行政機(jī)關(guān)積極行政，防止怠政懶政。但是，重作判決的適用應(yīng)當(dāng)遵循著嚴(yán)格的法理邏輯。就商標(biāo)授權(quán)確權(quán)情勢變更行政案件而言，不應(yīng)當(dāng)適用重作判決。從行政行為類型來看，商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行為是授益性行政行為，當(dāng)行政機(jī)關(guān)怠于履行法定職責(zé)時可通過履行之訴，由法院判決行政機(jī)關(guān)在一定期限內(nèi)履行?！奥男兄V”可以涵蓋“撤銷+重作”判決的法律效果，相反，在撤銷之訴中，若被訴行政行為因主要證據(jù)不足被判決撤銷，未經(jīng)行政機(jī)關(guān)對新事實狀態(tài)行使行政首次判斷權(quán)，法院即判令其根據(jù)變更后的事實重新作出裁決，與法治原則背道而馳。
（四）情勢變更原則適用條件
情勢變更中的“情勢”是客觀現(xiàn)象，蘊(yùn)含著“無法預(yù)見性”和“不可歸責(zé)性”的法理內(nèi)涵?！盁o法預(yù)見性”是指，發(fā)生情勢變更是當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的；而引起情勢變更的事由與當(dāng)事人也并無關(guān)聯(lián)，由此也就不能歸責(zé)于任何一方，此所謂“不可歸責(zé)性”?！盁o法預(yù)見性”與“不可歸責(zé)性”緊密關(guān)聯(lián)，共同構(gòu)建了情勢變更的適用基礎(chǔ)。若當(dāng)事人有意通過自己行為或者變相通過自己行為來促成客觀事實的變化，尤其是通過競爭性行為促成，此種事實變化不屬于情勢變更法理中的“情勢”，不應(yīng)當(dāng)適用情勢變更原則。
商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件中實際發(fā)生的“情勢”，有引證商標(biāo)被以連續(xù)三年停止使用為由予以撤銷且撤銷決定未有行政及司法審查程序，引證商標(biāo)被生效判決認(rèn)定不予以核準(zhǔn)注冊，引證商標(biāo)所有人出具不反對申請商標(biāo)注冊的信函，引證商標(biāo)被裁定不予核準(zhǔn)注冊、引證商標(biāo)被判決宣告無效，引證商標(biāo)被核準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓注冊給申請人，引證商標(biāo)在與申請商標(biāo)申請使用的商品類別相似的類別上已被撤銷，引證商標(biāo)被裁定撤銷并經(jīng)過了注冊商標(biāo)撤銷公告程序等情形。這些“情勢”不僅不是當(dāng)事人不能預(yù)見、與各方意志無關(guān)、客觀發(fā)生的事實變化，有許多反而是當(dāng)事人積極追求而形成的“情勢”。行政相對人主動創(chuàng)造“情勢”，并以此為由要求撤銷被訴行政裁決，嚴(yán)重背離了誠實信用原則，損害了國家行政機(jī)關(guān)權(quán)威，也違背了情勢變更原則設(shè)立的初衷。
（五）公平與效率價值實現(xiàn)
將情勢變更原則適用于商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件，一個主要的考慮是行政訴訟在對行政行為合法性進(jìn)行審查的同時，也要對當(dāng)事人合法訴求予以實質(zhì)性解決，出于公平效率考慮，可依當(dāng)事人申請，結(jié)合在案證據(jù)，根據(jù)情勢變更原則，對申請商標(biāo)可否予以核準(zhǔn)注冊重新進(jìn)行審查并作出相應(yīng)裁決。［16］從個案的角度，法院判決撤銷國家商評委被訴裁決并責(zé)令其重新作出裁決，對個案中的爭議商標(biāo)注冊申請人無疑是實現(xiàn)了實質(zhì)正義，然而，此種個案之實質(zhì)正義，是否可能造成案外的不公平呢？商標(biāo)授權(quán)確權(quán)程序不僅涉及爭議商標(biāo)注冊申請人、引證商標(biāo)權(quán)人（包括已注冊商標(biāo)權(quán)人、在先商標(biāo)使用人）之間的利益關(guān)系，還會牽涉其他爭議商標(biāo)注冊申請人、案外任何不特定之人，甚至關(guān)涉商標(biāo)局、國家商評委等行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法權(quán)威，這種利益關(guān)系不僅限于私人之間，也可能涉及公共利益乃至國家利益。在如此復(fù)雜的利益格局下，只著眼于實現(xiàn)個案正義，極易掛一漏萬，反而造成更大的不公平。追溯情勢變更原則的發(fā)展源流，《德國民法典》僅在“基于合同而發(fā)生的債務(wù)關(guān)系”下規(guī)定情勢變更，這是否可以給予我們一個提示，即從法理而言，由于合同只涉及合同當(dāng)事人利益，依據(jù)變化的情勢變更或者解除合同，此舉不會影響第三人甚至公共利益，且有助于實現(xiàn)個案中的實質(zhì)正義。
考證效率價值，此種困惑同樣存在?？v觀商標(biāo)授權(quán)確權(quán)情勢變更的行政案件，國家商評委依據(jù)申請當(dāng)時之情勢作出的被訴裁決，其事實基礎(chǔ)通常都是成立的。為什么爭議商標(biāo)注冊申請人得到駁回裁決之后，會在行政訴訟程序中堅持到底，從一審、二審乃至再審，并在案件審理期間積極消除商標(biāo)注冊申請的“權(quán)利障礙”，此種行為背后的動力來源于何處？筆者認(rèn)為，爭議商標(biāo)注冊申請人一旦能夠通過行政訴訟獲得情勢變更判決，便得以保留最初申請商標(biāo)注冊日期，從而在出現(xiàn)其他爭議商標(biāo)注冊申請人時取得在先申請的優(yōu)勢地位。相反，如果原來的申請日不能予以保留，爭議商標(biāo)注冊申請人就必須重新提出注冊申請，此時將和其他商標(biāo)注冊申請人處于同一起跑線上。即，爭議商標(biāo)注冊申請人通過商標(biāo)授權(quán)確權(quán)的情勢變更判決事實上獲得了在先申請日，此種做法顯然將使其他商標(biāo)注冊申請人明顯置于不利的競爭地位，破壞了商標(biāo)注冊申請公平競爭的社會秩序。可以說，商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件的情勢變更，的確保護(hù)了爭議商標(biāo)注冊申請人的權(quán)益，但這種公平與效率的實現(xiàn)，是以犧牲其他商標(biāo)注冊申請人的利益乃至商標(biāo)注冊申請競爭秩序為代價的。同時，現(xiàn)有情勢變更判決的處理方式在很大程度上引導(dǎo)了爭議商標(biāo)注冊申請人的行為模式，成為其追求自身公平效率最大化的捷徑。公平與效率價值的實現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)再度慎重權(quán)衡。

標(biāo)簽：漯河三沙東營攀枝花德宏海北興安盟龍巖

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