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商標權犯罪客體的考量因素

（一）現(xiàn)實社會的適時性
“立法者應該把自己看作一個自然科學家，他不是在制造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律，他把精神關系的內在規(guī)律表現(xiàn)在有意識的現(xiàn)行法律之中。如果一個立法者用自己的臆想來代替事物的本質，那么我們就應該責備他極端任性?！保?1］結合我國商標權刑法立法制度可以發(fā)現(xiàn)，我國商標權刑法保護屬于超前立法，我國刑法為商標權的犯罪客體提供的保護將社會需要遠遠地拋在了身后。這是因為我國的商標權制度是為了求生存和發(fā)展，在利弊權衡下的無奈選擇。法律的工具主義則是構建商標權刑法立法超前的幫兇。從20世紀90年代開始，為了配合經(jīng)濟體制改革和加入WTO，從形式上大量移植西方國家的商標權法律制度，立法的數(shù)量以前所未有的速度和規(guī)模增長，而這種增長則導致了我國刑法保護商標權的無效性，直接損害了我國刑法的權威。商標權超前立法追求廣泛的犯罪化和司法實踐中的低追究率之間的緊張關系導致商標權刑法立法條文備受冷落，這不僅浪費了刑法立法資源，同時也嚴重損害了法律的尊嚴?！皩嶋H追究率是認定反社會行為成立的一個重要指標，制定和保留那些僅僅被偶爾執(zhí)行的刑事法條不僅無效用，而且還會帶來實際危害，必然影響到這種法條的威懾效果?！保?2］因此，法定先進性并非是依靠刑法本身規(guī)定的現(xiàn)代性的、先進性的指標來衡量，而是要以刑法對現(xiàn)實生活的適應性與可行性為標準。如果立法者秉持法律工具主義而不顧及社會現(xiàn)實，僅僅為了滿足純粹立法設計而自娛自樂，其結果必然是刑事立法不能獲得公民的尊重和遵循。
（二）刑法立法的謙抑性
刑法謙抑性是大陸法系和英美法系國家刑法普遍認同和堅守的基本原則［13］。對于商標權刑法保護的謙抑性應當從橫向和縱向兩個方面展開。在橫向方面明確刑罰保護范圍的大小，在縱向方面明確刑罰程度的輕重選擇。但是無論橫向還是縱向，都需要刑法對不同的商標權犯罪客體進行明確的界定。
1.商標權刑法應當保護的犯罪客體的范圍
利用刑法對商標權進行保護的犯罪客體范圍的確定應當包括客觀標準和定量標準。客觀標準是指侵犯商標權的犯罪行為必須是侵犯社會主義市場經(jīng)濟秩序的行為，這是由于商標犯罪是行政犯罪，通過侵害商標的行政管理制度，損害社會主義市場經(jīng)濟秩序，危及國家、社會的基本生存條件?；诖耍瑖液蜕鐣榱司S護自身的生存條件才會動用刑罰這種最后的、最嚴厲的手段來懲罰和遏制這種行為。
所謂的定量標準就是商標權犯罪必須是在質與量上都應當進行處罰的行為。英美法系刑法和大陸法系刑法雖然對商標權犯罪客體沒有直接規(guī)定定量因素，但是兩者通過一定的途徑實現(xiàn)了對侵犯商標權行為的質與量的統(tǒng)一評價。譬如，在英美法系國家，通過賦予警察、檢察官、法官等較大的自由裁量權，將情節(jié)輕微，危害相對較輕的行為排除在犯罪圈之外［14］。大陸法系國家則借助可罰違法性等刑法解釋理論，通過司法活動從實體上解決侵犯商標權法益的免罪行為［15］。我國刑法對于商標權犯罪客體的規(guī)定，應當是被認為既有定性因素又有定量因素，即在對侵害商標權行為的性質進行考察的同時，又對侵害商標權行為中所包含的數(shù)量進行評價，而侵權數(shù)量對侵犯商標權的犯罪客體是否構成犯罪具有決定性的作用。
刑法調整的范圍具有廣泛性，幾乎所有的生活關系都受到刑法的調整，但是刑法所調整的對象都是經(jīng)過民法、行政法調整后所形成的法律關系。以商標權為例，刑法僅僅調整的是侵犯了我國社會主義市場經(jīng)濟的犯罪客體，從而保障我國社會主義市場經(jīng)濟的正常運轉秩序。因此，堅持刑法抑或刑罰的必要性就必須堅持國家在迫不得已的情況下才能規(guī)定并適用刑法或刑罰［16］。同時，商標權的個人財產(chǎn)說與國家的經(jīng)濟秩序說之間的分離限制了刑法對于商標權犯罪客體的調控范圍。商標權的個人財產(chǎn)說的存在在一定程度上限制了國家為維護經(jīng)濟秩序所做的努力，從而限定了刑法對商標權犯罪客體的調整范圍。在調整商標權犯罪客體的過程中，刑法由以往的無所不及抽身為僅僅調整經(jīng)濟秩序，成為與保護商標權益的私法相對立的公法的組成部分［17］。這意味著我國現(xiàn)有的對于商標權犯罪客體的保護必須是在個人與個人的關系涉及經(jīng)濟秩序時，才能納入刑法的視野。
2.商標權刑法應當保護的犯罪客體的程度
我國商標權犯罪的刑法處罰程度要結合商標權的犯罪客體來認定?？疾煨谭▽ι虡藱喾缸锾幜P的輕重是否合理，應當結合商標權犯罪客體來認定其配置的法定刑是否合理。首先，要確定商標權犯罪客體與罪責刑相適應原則之間的關系，從而確保罪責刑相適應原則的公正價值，而這種公正價值體現(xiàn)在罪刑關系的對等性中。其次，要防止由于沒有考慮商標權犯罪客體而導致重刑化或者輕型化。在現(xiàn)實社會中，人們無限試圖接近這一理想狀態(tài)，即罪刑均衡，然而在具體實踐中，罪刑關系的失衡則是常態(tài)：一方面均衡的罪刑關系未被法律規(guī)定下來；另一方面，失衡的罪刑關系卻被法律規(guī)定下來［18］。究其原因，就是刑罰的過重或者過輕所致。具體到商標權犯罪，應當結合其保護的犯罪客體來認定刑法所需要保護的程度，必須反對過重的刑罰，同時也要避免輕化的趨勢。
（三）刑事司法的實效性
所謂刑事司法的實效性是指法律在社會秩序中的實際效果［19］。商標權的犯罪客體能夠影響甚至決定刑事司法的實效性。然而，我國當前對于商標權犯罪所侵犯的犯罪客體的研究并不充分，這個結論可以從我國商標權刑法保護的一個悖論中得出：一方面，我國現(xiàn)階段商標權犯罪行為日益嚴重；而另一方面，我國商標權刑事案件的移送率較低，各地案件移送率極不均衡。雖然商標權犯罪的移送率呈現(xiàn)增長的趨勢，但是占違法行為總量的比例仍然相當小，其產(chǎn)生的原因不可避免地與商標權犯罪客體的理論與實踐研究的不足有著一定的關系。第一，公眾對商標權犯罪所侵犯的犯罪客體缺乏足夠的認識。如前所述，刑法保護商標權必須具備相應的倫理道德基礎才能夠被公眾所接受，而我國的商標權犯罪卻是脫離了社會現(xiàn)實的超前立法，公眾對商標權犯罪所保護的犯罪客體沒有深刻地認知，甚至日益邊緣化。第二，從犯罪原因來看，由于對行為人實施的侵犯商標權犯罪是基于利益考慮，致使行為人以為其行為僅僅是侵犯他人的無形財產(chǎn)權，而非國家的經(jīng)濟秩序。第三，商標權犯罪的性質決定了相關行為在空間上體現(xiàn)出較強的區(qū)域跨度和行業(yè)跨度，各地區(qū)在偵查過程中各自為政。第四，商標權犯罪屬于智能型犯罪，違法犯罪分子具有一定的專業(yè)知識和技能，而與之相對的辦案人員普遍缺乏辦理相關案件的專業(yè)知識和經(jīng)驗。第五，行政執(zhí)法處理了絕大多數(shù)案件，而且刑事案件中由于法條競合理論也分流了部分案件，導致大量的商標權犯罪被以生產(chǎn)銷售偽劣商品罪或非法經(jīng)營罪等進行判決。而這都是由于在刑事司法中沒有深入研究商標權犯罪的犯罪客體所導致的結果。

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