商標性使用是侵犯注冊商標權(quán)的先決條件，這一直覺推理可以追溯到以注冊商標權(quán)為“注冊商標專用權(quán)”的法律觀點。我國和加拿大都認同商標性使用的法律地位，這與兩國商標法皆規(guī)定“注冊商標專用權(quán)”有千絲萬縷的聯(lián)系。我國《商標法》(2013)第7章規(guī)定了“注冊商標專用權(quán)的保護”，而加拿大《商標法》第19條規(guī)定，除另有法律規(guī)定外，商標一經(jīng)注冊，除非宣告無效，注冊人享有加拿大范圍之內(nèi)“專有使用注冊商標的權(quán)利”(exclusive right to use)。從字面上理解，“注冊商標專用權(quán)”的效力應及于禁止他人將注冊的標志當作商標使用；未當作商標使用，則不受商標法調(diào)整。如果誤導公眾，應受反不正當競爭法調(diào)整。為此，加拿大《商標法》第20條規(guī)定，當被告使用“混淆性商標”(confusing trademark)才被視為侵犯注冊商標專用權(quán)。在認定被訴行為不是商標性使用后，加拿大法院仍會繼續(xù)考慮被訴行為是否構(gòu)成“仿冒”*。我國商標制度與此類似?！渡虡朔ā?2013)第57條明文規(guī)定，被告使用與注冊商標相同或近似的商標，始侵犯注冊商標專用權(quán)。而該法第58條亦明確：將他人注冊商標……作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導公眾，構(gòu)成不正當競爭行為的，依照《中華人民共和國反不正當競爭法》處理*。 然而，以“商標性使用”界分商標法保護和反不正當競爭法保護并不足取。其法律理由不足，而且容易導致制度混亂。例如，根據(jù)有關司法解釋，將與他人注冊商標相同或者相近似的文字“作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用”，容易使相關公眾產(chǎn)生誤認的，屬于侵犯注冊商標專用權(quán)的行為*。一方面，“作為企業(yè)字號在相同或類似商品上突出使用”仍是“作為企業(yè)字號使用”，勉強稱之為“商標性使用”而構(gòu)成侵權(quán)注冊商標專用權(quán)，有過分扭曲詞義之嫌。另一方面，以“突出使用”與否作為法律適用的標準，難以實現(xiàn)法制統(tǒng)一。不突出使用而誤導公眾的，適用反不正當競爭法；突出使用而易使相關公眾產(chǎn)生誤認的，則適用商標法。然而，“突出使用”只是程度的差別，而不是本質(zhì)差別。更讓人迷惑的是，《商標法實施條例》(2002)第50條第1項規(guī)定，“在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的”，屬于侵犯注冊商標專用權(quán)的行為，不問是否“突出使用”。但應當承認的是，未經(jīng)許可，無論是把注冊商標“作為商品名稱或裝潢使用”，還是“作為企業(yè)字號使用”，只要誤導公眾，行為性質(zhì)沒有本質(zhì)的差別?，F(xiàn)行商標法厚此薄彼，缺乏充分根據(jù)。 深究起來，對于商業(yè)標志保護，商標法和反不正當競爭法之間嚴格區(qū)分的時代已經(jīng)過去了。歷史上，商標法保護限于臆造性標識和任意性標識。描述性文字和符號，以及其他可以識別商品來源的符號或圖形，包括商品的物理形狀、包裝的外觀等等，都不受商標法保護。如果它們客觀上發(fā)揮識別商品來源的功能，只可以通過反不正當競爭法獲得保護。隨著商標侵權(quán)之訴和反不正當競爭之訴的法律分界的弱化，商標法開始對可識別商品來源的描述性符號或標志以及商業(yè)外觀進行保護*。就我國商標法而言，圖形、顏色組合、三維標志(包括商品外形)等元素，皆具有申請注冊為商標的資格。它們同時可以構(gòu)成商品外觀、包裝裝潢的元素，發(fā)揮裝飾商品的作用。如果具有顯著特征，則可受《反不正當競爭法》第5條保護*。兩部法律保護對象的差別已經(jīng)局限于注冊與非注冊之分*。 商標法和反不正當競爭法對商業(yè)標志保護的隔閡一旦消融，也就沒有充分的理由堅持商標性使用必須是當作嚴格意義的“商標”予以使用。我國和加拿大兩國法院都對“商標性使用”中的“商標”予以寬泛的解釋。無論是將他人注冊商標作為企業(yè)字號使用，還是作為商品名稱或商品裝潢使用，只要識別商品來源，都可視為商標被使用，構(gòu)成商標性使用。然而，即便把“商標性使用”寬泛地解釋為“當作識別商品來源的標志使用”，其作為侵犯注冊商標權(quán)的先決條件仍不免陷入法理困境。下文對此將予以詳細論述。
