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貼牌加工行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的觀點(diǎn)分歧

（一）貼牌加工行為的概念與引發(fā)的侵權(quán)問(wèn)題
貼牌加工，又稱定牌加工（Origin Entrusted Manufacture,OEM），主要是指擁有品牌的主體不直接生產(chǎn)商品，而是利用其技術(shù)、品牌和市場(chǎng)銷售渠道優(yōu)勢(shì)，通過(guò)選擇委托勞動(dòng)力成本較低的其他企業(yè)進(jìn)行具體商品生產(chǎn)，再直接貼附委托方的商標(biāo)，并全部交付委托方加以銷售的形式。“涉外定牌加工指的是我國(guó)境內(nèi)企業(yè)接受境外商標(biāo)權(quán)人或商標(biāo)使用權(quán)人的委托，按照其要求加工產(chǎn)品，貼附其提供的商標(biāo)，并將加工的產(chǎn)品全部交付給境外委托人的貿(mào)易形式?！盵1]擁有品牌的主體通過(guò)委托他人生產(chǎn)加工，節(jié)約了自身的成本，降低了投資風(fēng)險(xiǎn)，擁有豐富人力資源的企業(yè)也可以充分利用自身生產(chǎn)成本較低的優(yōu)勢(shì)。因此，貼牌加工貿(mào)易有利于委托方和貼牌加工方的優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)。
然而，貼牌加工的行為卻容易產(chǎn)生商標(biāo)侵權(quán)糾紛。商標(biāo)權(quán)具有地域性，在我國(guó)就特定商標(biāo)享有商標(biāo)權(quán)的主體，在其他國(guó)家或地區(qū)可能并不享有該商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)。亦即，同一商標(biāo)，可能在不同國(guó)家或地區(qū)分屬于不同的商標(biāo)權(quán)主體，這就給權(quán)利之間可能發(fā)生的沖突埋下了隱患。在貼牌加工貿(mào)易中，往往境外企業(yè)擁有境外某一國(guó)家或地區(qū)的特定商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)，由于我國(guó)一些企業(yè)的人力資源豐富，生產(chǎn)成本較低，境外企業(yè)就會(huì)將商品的制造委托我國(guó)企業(yè)加工生產(chǎn)并貼附境外企業(yè)的商標(biāo)。然而，在貼牌加工貿(mào)易中，由于經(jīng)營(yíng)成本、市場(chǎng)規(guī)劃、申請(qǐng)周期較長(zhǎng)等因素的影響，境外企業(yè)可能并未在我國(guó)申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)和獲得商標(biāo)權(quán)。如果與境外委托方商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)已經(jīng)在中國(guó)被他人注冊(cè)，則境外委托方的商標(biāo)就無(wú)法在中國(guó)獲得商標(biāo)權(quán)。當(dāng)境外委托方的商標(biāo)在中國(guó)沒有商標(biāo)權(quán)，而與該商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)已經(jīng)在中國(guó)由他人注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)，則當(dāng)境外委托方委托境內(nèi)中國(guó)企業(yè)生產(chǎn)商品并貼附商標(biāo)時(shí)，就有可能發(fā)生與中國(guó)商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)的沖突。根據(jù)我國(guó)《商標(biāo)法》第57條的規(guī)定，有下列行為之一的，均屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)：（一）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)的；（二）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的。當(dāng)符合上述規(guī)定時(shí)，我國(guó)境內(nèi)貼牌加工企業(yè)按境外企業(yè)的委托生產(chǎn)相關(guān)商品并貼附商標(biāo)的行為就容易被當(dāng)事人和法院認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)。
（二）貼牌加工行為法律性質(zhì)的爭(zhēng)議
關(guān)于貼牌加工行為是否侵犯我國(guó)商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)權(quán)，理論與實(shí)務(wù)界一直存在著爭(zhēng)議，部分法院和一些學(xué)者認(rèn)為貼牌加工行為雖然發(fā)生在我國(guó)境內(nèi)，但是所有生產(chǎn)的商品都是交付給境外委托方在境外銷售，而境外委托方在境外往往是商標(biāo)的合法權(quán)利人。由于商品的銷售行為發(fā)生在境外，與我國(guó)商標(biāo)權(quán)人沒有關(guān)系，不會(huì)造成我國(guó)相關(guān)消費(fèi)者發(fā)生混淆，不侵犯我國(guó)商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)權(quán)。而另有法院和學(xué)者卻認(rèn)為，貼牌加工行為發(fā)生在我國(guó)境內(nèi)，與我國(guó)商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)權(quán)直接發(fā)生沖突，顯然構(gòu)成了商標(biāo)侵權(quán)。這兩種截然不同的觀點(diǎn)在我國(guó)司法實(shí)踐之中都有所體現(xiàn)。
2005年，在浙江義烏市聚寶日化公司訴義烏工商局一案中，義烏工商局認(rèn)定義烏市聚寶日化公司侵犯了列茲查爾斯公司在我國(guó)注冊(cè)的“RITZ”商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)，對(duì)其進(jìn)行了行政處罰，聚寶公司不服，向法院提起行政訴訟。法院認(rèn)定，義烏市聚寶日化有限公司受美國(guó)消費(fèi)品有限公司的委托，制造標(biāo)注“De La Ritz”商標(biāo)的產(chǎn)品并全部銷往美國(guó)?！癉e La Ritz”商標(biāo)系美國(guó)消費(fèi)品有限公司在美國(guó)的注冊(cè)商標(biāo)，擁有合法權(quán)利。義烏市聚寶日化公司生產(chǎn)的商品全部銷往美國(guó)，并未進(jìn)入中國(guó)國(guó)內(nèi)市場(chǎng)，不會(huì)造成相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)，生產(chǎn)該產(chǎn)品本身不構(gòu)成對(duì)中國(guó)“RITZ”商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)人列茲查爾斯公司的商標(biāo)侵權(quán)。據(jù)此，法院判決撤銷義烏工商局的行政處罰決定①。2008年，在上海申達(dá)音響電子有限公司訴玖麗得電子有限公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)一案中，上海一中院認(rèn)為，被告使用的商標(biāo)系美國(guó)朱利達(dá)公司在美國(guó)享有商標(biāo)權(quán)的商標(biāo)，且貼牌加工的商品全部出口美國(guó)。被告的行為是貼牌加工行為，涉案產(chǎn)品全部出口美國(guó)，并未在中國(guó)市場(chǎng)銷售，中國(guó)消費(fèi)者不可能對(duì)該商品的來(lái)源發(fā)生混淆誤認(rèn)。被告的行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。隨后，上海申達(dá)音響公司不服判決向上海市高級(jí)人民法院提起上訴，上海市高級(jí)人民法院駁回上訴，維持原判②。2010年，在無(wú)錫艾弗貿(mào)易有限公司訴鱷魚恤有限公司確認(rèn)不侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)糾紛案中，上海市浦東區(qū)人民法院也認(rèn)為，原告的行為屬于接受境外公司委托進(jìn)行涉外定牌加工行為，其生產(chǎn)的產(chǎn)品并不在國(guó)內(nèi)銷售，原告在加工的服裝上使用涉案商標(biāo)具有商標(biāo)權(quán)人的合法授權(quán)，并無(wú)侵權(quán)的主觀故意和過(guò)錯(cuò)，定牌加工行為也并未造成市場(chǎng)混淆，因此原告不構(gòu)成對(duì)被告鱷魚恤公司商標(biāo)專用權(quán)的侵犯③。2012年，在株式會(huì)社良品計(jì)畫訴商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)商標(biāo)行政糾紛案中，最高人民法院對(duì)此問(wèn)題作出了表態(tài)，認(rèn)為商標(biāo)的基本功能在于標(biāo)示來(lái)源，區(qū)分不同的商品或服務(wù)的來(lái)源，因此商標(biāo)只有在商品的流通環(huán)節(jié)中才能發(fā)揮作用，定牌加工專供出口不屬于商標(biāo)法第三十一條的“商標(biāo)使用行為”④。
與上述判決結(jié)果和判決理由不同的是，一些法院認(rèn)為貼牌加工方的行為構(gòu)成了商標(biāo)侵權(quán)。2001年，在美國(guó)耐克公司訴西班牙CIDESPORT公司“NIKE”商標(biāo)案中，美國(guó)耐克公司在中國(guó)擁有“NIKE”商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)。而被告西班牙CIDESPORT公司是“NIKE”商標(biāo)在西班牙的合法權(quán)利人。該案中，被告西班牙公司在中國(guó)境內(nèi)委托中國(guó)企業(yè)加工標(biāo)有“NIKE”商標(biāo)的滑雪夾克并用于出口。法院認(rèn)定原告美國(guó)耐克公司是“NIKE”商標(biāo)在中國(guó)的合法商標(biāo)權(quán)人，因此任何人未經(jīng)原告許可，都不得以任何方式在中國(guó)境內(nèi)使用“NIKE”商標(biāo)，否則侵犯了原告的商標(biāo)權(quán)⑤。2004年，在泓信公司訴廣州海關(guān)一案中，恩同公司在中國(guó)擁有“HENKEL”商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)，而史丹利貿(mào)易公司是在阿聯(lián)酋注冊(cè)了“HENKEL”商標(biāo)的公司。廣東佛山泓信公司受阿聯(lián)酋史丹利公司委托，制造機(jī)動(dòng)車用車燈，并將加工好的車燈全部交付出口給阿聯(lián)酋公司。廣州海關(guān)認(rèn)為車燈侵犯了恩同公司的商標(biāo)權(quán)，對(duì)泓信公司進(jìn)行了行政處罰。泓信公司不服，以廣州海關(guān)為被告提起行政訴訟。廣州中院認(rèn)為，恩同公司是“HENKEL”商標(biāo)的注冊(cè)人，其商標(biāo)專用權(quán)受法律保護(hù)，原告泓信公司未經(jīng)許可，在其申報(bào)出口的機(jī)動(dòng)車車燈上使用了HENKEL商標(biāo)標(biāo)識(shí)，侵犯了第三人恩同公司的商標(biāo)權(quán)，侵權(quán)成立，廣州海關(guān)行政處罰合法。被告泓信公司不服，上訴至廣東省高級(jí)人民法院。廣東高院二審駁回上訴，維持原判⑥。
綜合上述觀點(diǎn)可以發(fā)現(xiàn)，認(rèn)為貼牌加工行為不構(gòu)成侵權(quán)的理由主要是，貼牌加工行為雖然發(fā)生在國(guó)內(nèi)，但是這些商品全部用于出口，在海外進(jìn)行銷售，并不在國(guó)內(nèi)銷售，沒有投入國(guó)內(nèi)市場(chǎng)，因而不會(huì)造成消費(fèi)者混淆，不會(huì)損害到我國(guó)商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益。此外，在加工的商品上貼附商標(biāo)，并不是一種商標(biāo)使用行為，而僅僅是接受他人委托的加工行為，不是將標(biāo)有商標(biāo)的商品投入我國(guó)市場(chǎng)，使商標(biāo)發(fā)揮標(biāo)示來(lái)源的功能。認(rèn)為貼牌加工行為構(gòu)成侵權(quán)的理由主要是，混淆僅僅是判斷商標(biāo)侵權(quán)的基本原則，有些商標(biāo)侵權(quán)并不以混淆為原則，如系爭(zhēng)雙方的商標(biāo)相同、使用的商品類別也相同。這樣，直接構(gòu)成對(duì)我國(guó)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵權(quán)[2]。此外，侵權(quán)的認(rèn)定并不以在國(guó)內(nèi)銷售為依據(jù)。中國(guó)的貼牌加工商按照外國(guó)商人的要求，生產(chǎn)加工外國(guó)商人提供商標(biāo)之商品，該商標(biāo)一般被用在商品及商品的外包裝上，屬于商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用行為。貼牌加工的商品不在中國(guó)市場(chǎng)上銷售，而是由外國(guó)商人負(fù)責(zé)將商品在其本國(guó)或其他國(guó)家市場(chǎng)上進(jìn)行包銷，不構(gòu)成否定貼牌加工屬于我國(guó)商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用行為的理由[3]。

標(biāo)簽：梧州泰州漯河廣安商丘綏化寧德百色

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