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商標(biāo)存儲投資功能是對商標(biāo)廣告功能的明晰化

在商標(biāo)法研究中，有很多著作談到了商標(biāo)的廣告功能。有觀點(diǎn)認(rèn)為：“商標(biāo)的廣告功能已經(jīng)遮蔽了它的基本功能……，如果沒有商標(biāo)的廣告宣傳功能，消費(fèi)者會在浩如煙海的商品中選擇自己需要的產(chǎn)品，這同樣是一種不經(jīng)濟(jì)……法律必須認(rèn)可并適度保護(hù)商標(biāo)的廣告功能?！边€有觀點(diǎn)認(rèn)為：“商標(biāo)所具有的廣告功能，并不是指商標(biāo)可以使用于廣告，或者通過廣告對商標(biāo)進(jìn)行宣傳。這里的意思是說，由于使用特定商標(biāo)的商品的質(zhì)量狀況、性能價(jià)格比以及消費(fèi)者對它的經(jīng)驗(yàn)、認(rèn)知商標(biāo)蘊(yùn)含著與商品有關(guān)的大量信息，從而使消費(fèi)者一見到商標(biāo)，就可以憑其所掌握的信息對使用該商標(biāo)的商品質(zhì)量、性能價(jià)格比等問題做出判斷，進(jìn)而做出選擇。發(fā)揮商標(biāo)的這種廣告功能，一般有兩種途徑：一是通過顧客使用帶商標(biāo)的商品，使他們對商品的式樣、質(zhì)量、用途、耐用程度等得出良好印象，并努力把這種印象推廣到其他消費(fèi)者；另一種方法是對未使用這一商品的顧客進(jìn)行廣告宣傳，使他們對商標(biāo)產(chǎn)生好感，把人們潛在的需要激發(fā)出來，從而誘發(fā)購買動機(jī)，推動購買”。日本有學(xué)者認(rèn)為，“如果在商品上使用商標(biāo)，經(jīng)銷售或者廣告宣傳，商品的信譽(yù)便凝集于商標(biāo)上，消費(fèi)者可以記住商標(biāo)，并通過商標(biāo)記住商品。這就是‘商標(biāo)的廣告作用’”。本文認(rèn)為，研討商標(biāo)的廣告功能是否存在，首先應(yīng)當(dāng)把商標(biāo)在廣告中的功能與商標(biāo)的廣告功能區(qū)別開來。其次應(yīng)當(dāng)把商標(biāo)的廣告功能與廣告的功能區(qū)別開來。這是因?yàn)樯虡?biāo)在廣告中的功能、商標(biāo)的廣告功能與廣告自身的功能是不同的范疇。將三者混在一起進(jìn)行討論，無法讓我們清楚地認(rèn)識商標(biāo)的實(shí)際功能。
首先，商標(biāo)在廣告中的功能。在廣告中，商標(biāo)是廣告的重要表現(xiàn)素材和傳播元素，是廣告對象的識別符號，是廣告的重要載體。換言之，商標(biāo)只是作為廣告中必不可少的構(gòu)成部分參與了廣告式傳播。就商標(biāo)在廣告?zhèn)鞑ブ械淖饔枚?，其核心作用在于識別商品的來源?？梢哉f，廣告中之所以要使用商標(biāo)，是因?yàn)樯虡?biāo)具有識別商品來源功能。通過使用具有顯著性的商標(biāo)，廣告才可以與其所要宣傳的商品、商品的提供者之間發(fā)生一一對應(yīng)關(guān)系。例如，保潔公司在央視刊登的廣告中，先是廣告“海飛絲”、“飄柔”等洗發(fā)商品，對其品質(zhì)由長發(fā)美女代言，之后指明“來自保潔”。又如“王老吉”涼茶廣告，在廣告的末端指明“加多寶出品”。經(jīng)營者通過持續(xù)不斷的廣告投放，逐漸使得商標(biāo)成為展示商品特性、傳遞商品信息的載體。表面上看，當(dāng)一個(gè)商品連同其商標(biāo)具有較高的知名度、認(rèn)知度時(shí)，商標(biāo)似乎具有廣告功能，但實(shí)際上這只是廣告?zhèn)鞑サ慕Y(jié)果，是廣告的功效，不是商標(biāo)的功能。在廣告中，商標(biāo)是以其能夠發(fā)揮識別商品來源功能而存在的。商標(biāo)僅是廣告不可或缺的工具。如果廣告中僅宣傳特定商品及商標(biāo)，而未提及其生產(chǎn)者或者銷售者，商標(biāo)的識別商品來源功能便會隱匿。其所發(fā)揮的作用，是讓消費(fèi)者記住特定商品，對特定商品留下印象，但無法讓消費(fèi)者知悉其提供者。對于廣告與商標(biāo)之間的關(guān)系，我們還注意到，商標(biāo)雖然是廣告的工具，但商標(biāo)在廣告活動中還具有存儲廣告投資的功能。經(jīng)營者在廣告上大量投資，其目的是為了宣傳商品、推銷商品。這種投資需要受到法律保護(hù)。在保護(hù)這種投資的形式上，法律選擇了通過禁止假冒商標(biāo)的途徑來保護(hù)經(jīng)營者在廣告上的投資。其中的道理在于：經(jīng)營者在廣告上的投資，經(jīng)過信息傳遞和接受過程，變成了消費(fèi)者心中的記憶，這種記憶一時(shí)間是難以抹去的。廣告投放越大，消費(fèi)者的知悉范圍越廣，記憶也越深刻。在消費(fèi)者的記憶中，最為核心的就是商標(biāo)。消費(fèi)者關(guān)于商品廣告的全部記憶會濃縮在商標(biāo)上，由商標(biāo)來指代。站在客觀的立場上看，經(jīng)營者在廣告上的全部投資最終都落在了商標(biāo)上，由商標(biāo)去承載?！吧虡?biāo)就其本義來說，只是區(qū)別不同的生產(chǎn)者或者經(jīng)營者的商品或者服務(wù)的一種標(biāo)志。但它與企業(yè)聯(lián)系起來后，作為企業(yè)開拓產(chǎn)品市場的先鋒，其含義已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了產(chǎn)品或者服務(wù)標(biāo)記本身，而成為產(chǎn)品或者服務(wù)質(zhì)量、信譽(yù)、知名度的載體，凝結(jié)了廠商投入的智慧、心血和投資，構(gòu)成企業(yè)的一種重要無形資產(chǎn)?！睆倪@個(gè)角度說，假冒者的獲利行為正是分享他人在廣告上的投資的行為。
其次，廣告的功能。就經(jīng)濟(jì)上而言，廣告的功能是促銷。其目的是減少商品的經(jīng)營者與消費(fèi)者之間的信息隔閡，克服信息不對稱，使消費(fèi)者和經(jīng)營者共享商品信息。有的廣告還對消費(fèi)者進(jìn)行勸說，利用各種要素(如名人代言、特殊場景、憐憫心、顧客感受等)引誘消費(fèi)者購買商品。廣告的功能，對消費(fèi)者而言，有兩種相反的效果。一是構(gòu)成不當(dāng)引誘，引發(fā)不當(dāng)消費(fèi)；二是幫助消費(fèi)者進(jìn)行消費(fèi)決策。這兩種作用是廣告的效果，與商標(biāo)無關(guān)。有的觀點(diǎn)將廣告產(chǎn)生的不利后果歸結(jié)在商標(biāo)上，并否定商標(biāo)及商標(biāo)權(quán)。這種認(rèn)識其實(shí)是混淆了廣告的功能與商標(biāo)的功能，用否定廣告的理由(廣告的弊端)來反對商標(biāo)，似乎文不對題。
最后，商標(biāo)自身的廣告功能。通常認(rèn)為，商標(biāo)是商品的臉，是無聲推銷員。對此，美國聯(lián)邦最高法院大法官Frankfurter解釋道：“商標(biāo)是購物的捷徑，引導(dǎo)著購買者去選購他需要的貨物，或者被引導(dǎo)而確信他需要的貨物。標(biāo)記的所有人利用人類的此種偏好，努力使一個(gè)好標(biāo)記的吸引力充斥市場。無論采用何種方式，目的都一樣。那就是通過商標(biāo)，在潛在購買者的心中傳送欲望，讓他們購買帶有商標(biāo)的商品。一旦目的實(shí)現(xiàn)，商標(biāo)的所有人就獲得了某種有價(jià)值的東西?！北疚恼J(rèn)為，商標(biāo)自身能否起到無聲的推銷員的作用，要分情況討論。對于沒有投入市場或者首次投入市場使用的商標(biāo)，其無法發(fā)揮廣告功能，因?yàn)槠錄]有任何市場意義，在消費(fèi)者心中毫無識別商品來源的價(jià)值。消費(fèi)者單從商標(biāo)上得不到任何選購商品的有用信息?！皬氖袌鰻I銷的角度講，如果說一件商品的質(zhì)量好，這是一個(gè)客觀性的、已經(jīng)存在的事實(shí)，但是這種事實(shí)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足市場要求的，商品只有出售給消費(fèi)者，被消費(fèi)者消費(fèi)或使用，通過人們的感覺、知覺以及在此基礎(chǔ)之上的其他高級心理活動等，才能實(shí)現(xiàn)商品的價(jià)值。否則，商品的質(zhì)量再好、再有名氣、商品促銷手段再高明，商品本身不能被消費(fèi)、不能經(jīng)過消費(fèi)者的感覺、知覺以及其他心理活動，商品的最終價(jià)值是不能實(shí)現(xiàn)的，商品的經(jīng)濟(jì)功能也不能在市場上實(shí)現(xiàn)”。同理，商標(biāo)若未經(jīng)消費(fèi)者經(jīng)驗(yàn)察之，其功能同樣無法實(shí)現(xiàn)。正如一個(gè)從來沒有聽說過姚明的人，當(dāng)他聽到或者見到姚明時(shí)，根本不會產(chǎn)生任何印象一樣。對于已經(jīng)投入市場使用的商標(biāo)，只有當(dāng)其被消費(fèi)者注意到，被記憶下來以后，對于這個(gè)消費(fèi)者而言，商標(biāo)才能起到指代商品消費(fèi)經(jīng)驗(yàn)(商標(biāo)的品質(zhì)等信息)的作用。如果這個(gè)消費(fèi)者將其經(jīng)驗(yàn)告訴周圍的其他人，它實(shí)際上充當(dāng)了免費(fèi)的推銷員，免費(fèi)給商標(biāo)所標(biāo)識的商品打了廣告。從這個(gè)角度看，學(xué)界認(rèn)為的商標(biāo)所具有的廣告功能，仍然是商標(biāo)的識別商品來源功能。

標(biāo)簽：天水北海淮安江蘇楊凌婁底酒泉天門

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