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商標(biāo)犯罪客體方面的構(gòu)成要件

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(一)通說觀點本罪犯罪客體方面包括犯罪客體和犯罪對象兩個構(gòu)成要件,以下分別進行分析。
1.犯罪客體
本罪的客體是國家的商標(biāo)管理制度和他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)。不過,關(guān)于本罪的犯罪客體,我國刑法理論界還是有不同意見:一種觀點認(rèn)為本罪的犯罪客體是簡單客體,而簡單客體論者的觀點又有分歧,有的認(rèn)為本罪的犯罪客體是他人的注冊商標(biāo)專用權(quán),①還有觀點認(rèn)為是國家商標(biāo)管理制度或國家商標(biāo)管理活動;②另一種觀點認(rèn)為本罪的犯罪客體是復(fù)雜客體,復(fù)雜客體論者的觀點也有分歧,有的認(rèn)為是國家商標(biāo)管理制度和他人的注冊商標(biāo)專用權(quán),③還有觀點認(rèn)為是國家商標(biāo)管理制度、他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)、市場經(jīng)濟秩序和消費者合法權(quán)益。④我們認(rèn)為,本罪的犯罪客體應(yīng)當(dāng)是復(fù)雜客體,是國家商標(biāo)管理制度和他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)。這是因為本罪是侵犯社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中的犯罪,它不是一個單純侵犯公民財產(chǎn)權(quán)利的犯罪,注冊商標(biāo)制度是我國市場經(jīng)濟活動中的重要管理制度,本罪的犯罪行為必然要侵犯這一具體管理制度,但不是寬泛意義上的市場經(jīng)濟秩序。注冊商標(biāo)是權(quán)利人依法享有的財產(chǎn)權(quán)利,假冒他人注冊商標(biāo)會侵占權(quán)利人的市場份額,損害權(quán)利人的商業(yè)信譽,必然要侵犯權(quán)利人的這一財產(chǎn)權(quán)利。
有觀點認(rèn)為,假冒注冊商標(biāo)的行為不僅侵犯了注冊商標(biāo)所有人對商標(biāo)的專用權(quán),同時也侵犯了消費者的知情權(quán),對消費者產(chǎn)生了誤導(dǎo),從而侵犯了廣大消費者的合法權(quán)益。我們認(rèn)為,這種觀點不正確。根據(jù)刑法學(xué)理論通說,犯罪的直接客體是指某一犯罪行為所直接侵犯的具體社會關(guān)系,如果某一行為不是直接地而只是間接地侵犯了某種社會關(guān)系,那么,該種社會關(guān)系就不能認(rèn)為是該種犯罪的直接客體。假冒注冊商標(biāo)罪的犯罪行為,首先是對注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵害,然后通過侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)、使用他人注冊商標(biāo),才間接地侵犯到了消費者的合法權(quán)益。換句話說,對消費者合法權(quán)益的侵犯,是對注冊商標(biāo)所有人的注冊商標(biāo)專用權(quán)侵犯為前提的,如果沒有侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán),那么對于假冒注冊商標(biāo)罪來講,消費者的合法權(quán)益就不會受到侵犯。所以,我們認(rèn)為,消費者的合法權(quán)益不適宜作為本罪侵犯的直接客體。綜上所述,我們認(rèn)為,本罪的犯罪客體是國家注冊商標(biāo)管理制度和他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)。
2.犯罪對象
我國《刑法》第213條規(guī)定,未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可,在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)且情節(jié)嚴(yán)重的,構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。根據(jù)該條規(guī)定,本罪的犯罪對象只能是在注冊有效期內(nèi)的商品商標(biāo),不包括未注冊的商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)。商標(biāo)是商品生產(chǎn)者或者經(jīng)營者為使自己生產(chǎn)或者經(jīng)營的商品或者服務(wù)與市場上的其他生產(chǎn)者或者經(jīng)營者的商品或者服務(wù)相區(qū)別,而使用的具有顯著性標(biāo)志,它是區(qū)別不同商品生產(chǎn)者或者經(jīng)營者的一種專用標(biāo)志,一般由文字、圖形、字母、數(shù)字三維標(biāo)志和顏色組合及上述要素的組合構(gòu)成,通常附注在商品或其包裝上。商標(biāo)具有從屬性,是商品或者服務(wù)上使用的標(biāo)記,具有相對獨立的財產(chǎn)特性,具有識別性,用來區(qū)別商品的來源,具有表彰性,表示商品的屬性。注冊商標(biāo)是經(jīng)過國家商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊的商標(biāo),由于我國實行商標(biāo)注冊原則,注冊商標(biāo)的權(quán)利人依法享有該商標(biāo)的專用權(quán),他人不得非法侵害。根據(jù)我國商標(biāo)法的規(guī)定,注冊商標(biāo)的有效期為10年,自核準(zhǔn)之日起計算,有效期滿需要繼續(xù)使用的,應(yīng)當(dāng)在期滿6個月內(nèi)申請續(xù)展注冊,在此期限內(nèi)未能提出申請的,注銷其注冊商標(biāo),每次續(xù)展注冊的有效期為10年。除了因為注冊商標(biāo)到期而沒有續(xù)展而被注銷外,注冊商標(biāo)還可能因為其他原因被撤銷,例如注冊商標(biāo)屬于違反《商標(biāo)法》第8條規(guī)定的商標(biāo),或者是以欺騙手段或其他不正當(dāng)手段取得注冊的,經(jīng)過商標(biāo)局撤銷,該注冊商標(biāo)歸于無效。使用他人已經(jīng)無效的注冊商標(biāo)的,不構(gòu)成侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)和國家商標(biāo)管理制度的行為,不構(gòu)成本罪。也就是說,作為本罪犯罪對象的商標(biāo)應(yīng)該具有以下特征:(1)必須是注冊商標(biāo),未注冊的商標(biāo)不能成為本罪的犯罪對象。我國《商標(biāo)法》對商標(biāo)專用權(quán)的取得采取注冊原則,“商標(biāo)注冊是指商標(biāo)所有人為了取得商標(biāo)專用權(quán),將其使用的商標(biāo),依照法律規(guī)定的注冊條件、原則和程序,向商標(biāo)局提出注冊申請,商標(biāo)局經(jīng)過審核,準(zhǔn)予注冊的法律事實”。①經(jīng)商標(biāo)局審核并準(zhǔn)予注冊的,是注冊商標(biāo),享有商標(biāo)專用權(quán)。假冒他人注冊商標(biāo)的,才有可能構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。(2)必須在有效期內(nèi)。注冊商標(biāo)必須在有效期內(nèi)才受法律保護,否則視為未注冊商標(biāo),不能成為假冒注冊商標(biāo)罪的犯罪對象。
(二)相關(guān)法律依據(jù)
1.《中華人民共和國刑法》
“第213條未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可,在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo),情節(jié)嚴(yán)重的,處3年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的,處3年以上7年以下有期徒刑,并處罰金?!?br>2.《商標(biāo)法》
“第37條注冊商標(biāo)的有效期為10年,自核準(zhǔn)注冊之日起計算。
第38條注冊商標(biāo)有效期滿,需要繼續(xù)使用的,應(yīng)當(dāng)在期滿前6個月內(nèi)申請續(xù)展注冊;在此期間未能提出申請的,可以給予6個月的寬展期。寬展期滿仍未提出申請的,注銷其注冊商標(biāo)。每次續(xù)展注冊的有效期為10年?!?br>3.最高檢、公安部《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》“
第61條第2款第3項:假冒他人馳名商標(biāo)或者人用藥品商標(biāo)的;......”
4.《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護規(guī)定》“
第2條馳名商標(biāo)是指在中國為相關(guān)公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標(biāo)。
第3條以下材料可以作為證明商標(biāo)馳名的證據(jù)材料:①證明相關(guān)公眾對該商標(biāo)知曉程度的有關(guān)材料;②證明該商標(biāo)使用持續(xù)時間的有關(guān)材料,包括該商標(biāo)使用、注冊的歷史和范圍的有關(guān)材料;③證明該商標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍的有關(guān)材料,包括廣告宣傳和促銷活動的方式、地域范圍、宣傳媒體的種類以及廣告投放量等有關(guān)材料;④證明該商標(biāo)作為馳名商標(biāo)受保護記錄的有關(guān)材料,包括該商標(biāo)曾在中國或者其他國家和地區(qū)作為馳名商標(biāo)受保護的有關(guān)材料;⑤證明該商標(biāo)馳名的其他證據(jù)材料,包括使用該商標(biāo)的主要商品近三年的產(chǎn)量、銷售量、銷售收入、利稅、銷售區(qū)域等有關(guān)材料。”
(三)理論分歧與評述
1.未注冊馳名商標(biāo)能否成為本罪的犯罪對象?
1883年締結(jié)的《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約》要求該公約的成員國,在本國法律允許的條件下,對于其他成員國主管機關(guān)認(rèn)為該國一項商標(biāo)已成為馳名商標(biāo),有義務(wù)給以保護。該公約第6條第2款專門規(guī)定了對馳名商標(biāo)保護的三項內(nèi)容:第一,未注冊的馳名商標(biāo)的使用人享有禁止他人使用的權(quán)利。第二,商標(biāo)主管機關(guān)對搶注的商標(biāo)可以拒絕或撤銷注冊。第三,馳名商標(biāo)所有人對他人已注冊的,自注冊之日起至少5年內(nèi)可以提出撤銷該注冊商標(biāo);如果注冊是惡意的,撤銷時間不受限制。1994年生效的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(TRIPs)也規(guī)定了對馳名商標(biāo)的保護,與《巴黎公約》相比,TRIPs協(xié)議對馳名商標(biāo)的保護更進了一步,將馳名商標(biāo)的保護范圍從商品商標(biāo)擴大到服務(wù)商標(biāo),擴展了馳名商標(biāo)權(quán)利人的權(quán)利范圍,將馳名商標(biāo)權(quán)利人的禁止權(quán)從相同或類似商品上擴大到不類似的商品或服務(wù)上,對認(rèn)定馳名商標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)作了原則規(guī)定:即考慮相關(guān)公眾對該商標(biāo)的知曉程度和商標(biāo)的宣傳程度。
我國加入WTO后,為履行公約義務(wù),于2001年修改了《商標(biāo)法》,參照《巴黎公約》和TRIPs協(xié)議的規(guī)定,增加了對馳名商標(biāo)的保護規(guī)定。我國《商標(biāo)法》第13條規(guī)定,就相同或者類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標(biāo),容易導(dǎo)致混淆的,不予注冊并禁止使用。就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標(biāo),誤導(dǎo)公眾,致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的,不予注冊并禁止使用??梢姡覈虡?biāo)法對馳名商標(biāo)是給予了特別的擴張的保護的,基本符合《巴黎公約》和TRIPs的要求。
2001年最高人民檢察院和公安部頒行的《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第61條規(guī)定,假冒他人馳名商標(biāo)或者人用藥品商標(biāo)的,應(yīng)予追訴。由此有人認(rèn)為,未注冊馳名商標(biāo)也可以成為本罪的犯罪對象。但該種情形的前提仍然是“未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可,在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”。而注冊商標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)只能是在我國注冊,而不包括在外國注冊。我國修改后的商標(biāo)法第3條、第9條、第10條對外國馳名商標(biāo)問題作了規(guī)定,即:經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)為注冊商標(biāo),商標(biāo)注冊人享有商標(biāo)專用權(quán),受法律保護;外國人或者外國企業(yè)在中國申請商標(biāo)注冊的,應(yīng)當(dāng)按其所屬國和中華人民共和國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約辦理,或者按對等原則辦理;外國人或者外國企業(yè)在中國申請商標(biāo)注冊和辦理其他商標(biāo)事宜的,應(yīng)當(dāng)委托國家指定的組織代理。根據(jù)我國商標(biāo)法所確定的商標(biāo)管理制度,只有經(jīng)過我國商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)才能稱之為注冊商標(biāo)。未在我國注冊的馳名商標(biāo)雖受我國《商標(biāo)法》和我國參加的國際條約的保護,我國刑法只保護注冊商標(biāo),根據(jù)罪刑法定原則,未注冊馳名商標(biāo)不能成為本罪的犯罪對象。
目前我國刑法規(guī)定的假冒注冊商標(biāo)罪沒有把保護的對象擴展到馳名商標(biāo),其原因可能是多方面的,比如國際公約并未要求締約國以刑法手段保護馳名商標(biāo),我國也沒有必要給予其過高的法律保護,再如馳名商標(biāo)的認(rèn)定還存在操作上的問題,不如注冊商標(biāo)那么明確,且馳名商標(biāo)一般都是注冊商標(biāo),或者容易通過注冊程序成為注冊商標(biāo),進而受刑法的保護等。不管我國立法者怎么考慮其中的原因,從司法角度看,假冒注冊商標(biāo)罪的犯罪對象只能是注冊商標(biāo),未經(jīng)注冊的馳名商標(biāo)不是本罪的犯罪對象,侵犯未注冊的馳名商標(biāo)的,只能依據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定謀求行政法律保護。
2.服務(wù)商標(biāo)、集體商標(biāo)、證明商標(biāo)能否成為本罪的犯罪對象?
本罪的犯罪對象是注冊的商品商標(biāo)已無疑問,問題是服務(wù)商標(biāo)能否成為本罪的犯罪對象。所謂服務(wù)商標(biāo)是指服務(wù)性行業(yè)所使用的區(qū)別標(biāo)志,即提供服務(wù)的人在其向社會公眾提供的服務(wù)項目上所使用的標(biāo)志。這里所說的服務(wù)主要包括教育、旅行、餐飲、交通運輸、信息咨詢等。有的學(xué)者認(rèn)為,“假冒注冊商標(biāo)罪的對象僅限于商品商標(biāo),而不包括服務(wù)商標(biāo)在內(nèi)。假冒服務(wù)商標(biāo)的行為,即使情況嚴(yán)重,也不構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪?!雹僖灿械膶W(xué)者認(rèn)為“根據(jù)《商標(biāo)法》第4條第2款、第3款的規(guī)定自然人、法人或者其他組織對其提供的服務(wù)項目,需要取得商標(biāo)專用權(quán)的,應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請服務(wù)商標(biāo)注冊;本法有關(guān)商品商標(biāo)的規(guī)定,適用于服務(wù)商標(biāo)。據(jù)此,在同一種服務(wù)項目上,使用與他人注冊商標(biāo)相同商標(biāo)的,也是假冒他人注冊商標(biāo)的行為,可能構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪”。②就目前刑法立法情況來看,假冒注冊商標(biāo)罪的犯罪對象只有商品商標(biāo),不包括服務(wù)商標(biāo),但從廣義來說,服務(wù)也屬于一種商品。服務(wù)商標(biāo)是商品商標(biāo)的延伸和擴展,是商品經(jīng)濟和第三產(chǎn)業(yè)發(fā)展的產(chǎn)物。隨著我國改革開放,思想進步,產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)變化的趨勢越來越明顯。那就是第三產(chǎn)業(yè)的比例將會越來越大?!邦A(yù)計到2010年,第一產(chǎn)業(yè)將會加速向二、三產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移,三次產(chǎn)業(yè)的就業(yè)比重將會調(diào)整為40∶24∶ 36。到2020年,就業(yè)規(guī)模將達到8. 88億人,就業(yè)結(jié)構(gòu)將會得到進一步的調(diào)整,三次產(chǎn)業(yè)的就業(yè)比重為30∶ 25∶ 45。”①服務(wù)商標(biāo)和商品商標(biāo)并無本質(zhì)上的區(qū)別,都是為了使自己的商品和服務(wù)區(qū)別于別人商品或服務(wù)的標(biāo)記,二者都代表了商標(biāo)所有人的現(xiàn)有和期待利益。同樣,一個知名的服務(wù)商標(biāo)的推廣同樣凝聚著商標(biāo)持有人大量的財力、物力、人力。對他人服務(wù)商標(biāo)假冒行為,是對服務(wù)商標(biāo)所有人商標(biāo)專用權(quán)的嚴(yán)重危害,其后果并不遜色于假冒注冊商品商標(biāo)的行為。
我們認(rèn)為,刑法沒有保護服務(wù)商標(biāo),是因為刑事法律與社會發(fā)展存在脫節(jié)的問題,我國的服務(wù)產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展,已經(jīng)成為社會經(jīng)濟的重要組成部分,給服務(wù)商標(biāo)以與商品商標(biāo)相同的刑法保護具有重要的現(xiàn)實意義,只有這樣才能使各產(chǎn)業(yè)發(fā)展獲得平等的法律保護,促進國家經(jīng)濟的協(xié)調(diào)正常發(fā)展。從法律層面看,我國《商標(biāo)法》規(guī)定,企業(yè)、事業(yè)單位和個體工商業(yè)者,對其提供的服務(wù)項目,需要取得商標(biāo)專用權(quán)的,應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請服務(wù)商標(biāo)注冊。本法有關(guān)商品商標(biāo)的規(guī)定,適用于服務(wù)商標(biāo)。由此可見,《商標(biāo)法》對服務(wù)商標(biāo)和商品商標(biāo)持相同的、同等保護的態(tài)度。而刑法明文規(guī)定:未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可,在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo),情節(jié)嚴(yán)重的行為為假冒注冊商標(biāo)罪。筆者認(rèn)為,我國刑法只把假冒他人注冊商品商標(biāo)的行為規(guī)定為假冒注冊商標(biāo)罪,難免有以偏概全的嫌疑,不利于商標(biāo)權(quán)的保護。解決的辦法有兩個:第一個是在不修改刑法的前提下,出臺相關(guān)的司法解釋,將《刑法》第213條中的“注冊商標(biāo)”解釋為:商品商標(biāo)和注冊商標(biāo),將“商品”解釋為:商品和服務(wù)。第二就是盡快修改相應(yīng)的條款。但根據(jù)我國商標(biāo)法的分類,商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)是兩類并列的商標(biāo),商品和服務(wù)也是并列的關(guān)系,將商品解釋為商品和服務(wù)與現(xiàn)行《商標(biāo)法》會產(chǎn)生沖突。所以,筆者認(rèn)為,應(yīng)盡快修改刑法第213條,將假冒他人服務(wù)商標(biāo)的行為納入刑法保護范圍。
根據(jù)《商標(biāo)法》規(guī)定,所謂集體商標(biāo)是指以團體、協(xié)會或者其他組織名義注冊,供該組織成員在商事活動中使用,用以表明使用者在該組織中的成員資格的標(biāo)志。所謂證明商標(biāo)是指對某種商品或服務(wù)具有監(jiān)督能力的組織所控制,而由該組織以外的單位或者個人使用于其商品或者服務(wù),用以證明該商品或者服務(wù)的原產(chǎn)地、原料、制造方法、質(zhì)量或者其他特定品質(zhì)的標(biāo)志。證明商標(biāo)一般由商會、機關(guān)或與有關(guān)團體組織申請注冊,這些組織對某種商品或服務(wù)具有監(jiān)督能力。這些商標(biāo)能證明商品或服務(wù)的產(chǎn)地、原料、制造方法、質(zhì)量、精確度或其他特定品質(zhì),因此,能幫助商品的生產(chǎn)者或服務(wù)提供者擴大知名度,使商品或服務(wù)對消費者產(chǎn)生更大吸引力,如QS標(biāo)志、ISO9002質(zhì)量認(rèn)證標(biāo)志、歐共體的“擔(dān)保商標(biāo)”CE等都是證明商標(biāo)。假冒集體商標(biāo)和證明商標(biāo)也存在破壞商標(biāo)管理制度和侵犯相關(guān)權(quán)利人的權(quán)利問題,不過,與假冒注冊商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)不同的是,前者更多地表現(xiàn)出破壞商標(biāo)管理制度的特性,而欠缺侵犯特定權(quán)利人的商標(biāo)權(quán),是否因為這方面的差別,它們才沒有被納入假冒注冊商標(biāo)罪的保護范圍,值得研究。有觀點認(rèn)為,證明商標(biāo)和集體商標(biāo)一樣,在我國并不普遍,出現(xiàn)了個案采取其他的途徑也能解決行為人的責(zé)任問題。我們認(rèn)為,集體商標(biāo)和證明商標(biāo)在證明產(chǎn)品的品質(zhì)方面比普通商標(biāo)具有更強的說服力,假冒這些特殊標(biāo)志,行為人可能謀取到更多非法利益,其社會危害性并不比假冒普通商標(biāo)輕,對于其中情節(jié)嚴(yán)重的,應(yīng)該納入刑法打擊的范圍,但由于它們畢竟與普通的注冊商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)有差別,是否納入假冒注冊商標(biāo)罪調(diào)整的范圍,或者另外設(shè)立新罪進行保護,值得研究。
綜合以上,我們認(rèn)為,服務(wù)商標(biāo)應(yīng)該被納入假冒注冊商標(biāo)保護的對象,但集體商標(biāo)和證明商標(biāo)是否受本罪立法的保護還有待研究,但是,在現(xiàn)行法律沒有修改之前,無論是服務(wù)商標(biāo)、集體商標(biāo)和證明商標(biāo)都不是本罪的犯罪對象,侵犯這些商標(biāo)的,即使情節(jié)嚴(yán)重,也不能構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。
(四)證據(jù)規(guī)格
證明本罪犯罪對象的證據(jù)主要有:(1)工商行政管理部門核準(zhǔn)的注冊商標(biāo)及其在有效期內(nèi)的書證;(2)被假冒的注冊商標(biāo)屬于商品商標(biāo)的相關(guān)證據(jù),以工商行政管理部門核準(zhǔn)頒發(fā)的證書為準(zhǔn);(3)被假冒的商標(biāo)屬于馳名商標(biāo)或人用藥品的相關(guān)物證、書證,以工商行政管理部門核準(zhǔn)頒發(fā)的證書為準(zhǔn);(4)商標(biāo)使用情況。如果根據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》的規(guī)定,注冊商標(biāo)有連續(xù)3年未使用的記錄或其他應(yīng)當(dāng)予以撤銷的情形,一般情況下該商標(biāo)權(quán)不受刑法保護。

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