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商標(biāo)犯罪客觀方面的構(gòu)成要件（6）

(2)“違法所得”的認(rèn)定
在1997年刑法修訂前，1993年全國人大常委會(huì)通過的《關(guān)于懲治假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》對(duì)銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪規(guī)定以“違法所得數(shù)額較大”為要件。1993年12月1日實(shí)施的高檢《關(guān)于假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第2條規(guī)定，“假冒他人注冊(cè)商標(biāo)，違法所得(即銷售收入，下同)數(shù)額達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)予立案......”該司法解釋將“違法所得數(shù)額”解釋為“銷售收入”，也就是“銷售金額”，而最高人民法院則將“違法所得數(shù)額”解釋為“獲利數(shù)額”。由于“兩高”對(duì)“違法所得數(shù)額”理解的不同，造成司法實(shí)務(wù)中的理解混亂。1997年刑法均將生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪和銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪中的“違法所得數(shù)額”改為“銷售金額”，使得司法實(shí)務(wù)中同時(shí)存在“非法經(jīng)營數(shù)額”、“違法所得”、“銷售金額”等多個(gè)易于混淆的概念，有必要對(duì)其予以澄清。我們認(rèn)為，從字面意義上，違法所得數(shù)額應(yīng)當(dāng)是不法行為獲利的數(shù)額，它不同于銷售金額，應(yīng)對(duì)行為人投入的原材料成本和經(jīng)營成本(包括人工成本)進(jìn)行扣除，理由在于:在銷售金額中，包括了行為人從事違法活動(dòng)所付出的成本，這部分并非其非法行為獲取的利益，不能稱其為違法所得，即銷售金額包括成本和利潤兩個(gè)部分，而違法所得數(shù)額應(yīng)是除去投入的成本后的利潤部分。所以，銷售金額的外延要大于違法所得數(shù)額，后者僅是指行為人從其實(shí)施的假冒注冊(cè)商標(biāo)行為中獲取的非法利潤的數(shù)額。
(二)證據(jù)規(guī)格
偵查人員在收集本部分證據(jù)時(shí)，應(yīng)注重以下幾方面的證據(jù):
1.證明行為人是否獲得商標(biāo)權(quán)利人許可的證據(jù)，主要有:雙方的許可使用合同;未簽訂許可合同時(shí)，能夠證明已得到注冊(cè)商標(biāo)所有人同意使用的書證(如雙方來往書信、即時(shí)通訊工具聊天記錄)、證人證言、視聽資料等。偵查機(jī)關(guān)在調(diào)查取證時(shí)，不僅要調(diào)查是否存在商標(biāo)使用許可合同，也要調(diào)查證明是否存在行為人得到了商標(biāo)所有人的許可其他證據(jù)，如口頭許可、默認(rèn)等方面的證據(jù)，應(yīng)詢問商標(biāo)所有人是否以任何形式許可過行為人使用該商標(biāo)并制作成證據(jù)。
2.證明行為人使用他人注冊(cè)商標(biāo)的證據(jù)，主要形式有:(1)犯罪嫌疑人生產(chǎn)的商品、使用的商品包裝或者容器以及產(chǎn)品說明書、商品交易文件、印刷的含有他人注冊(cè)商標(biāo)的傳單等廣告工具上有和注冊(cè)商標(biāo)所有人相同的商標(biāo)的物質(zhì)、書證;(2)媒體廣告等視聽資料;(3)有關(guān)證人證言;(3)現(xiàn)場勘驗(yàn)、檢查筆錄等。
3.證明“同一種商品”的證據(jù)，主要應(yīng)收集《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國際分類表》文本，并依據(jù)其規(guī)定收集證明涉案的商品的類屬證明文件，如商品的原料、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面的相關(guān)物證、書證以及相關(guān)證人證言等。在前述分類表的規(guī)定缺失或模糊的地方，可以到工商行政管理部門或有關(guān)機(jī)構(gòu)獲取商品類屬證明文書。
4.證明同一種商標(biāo)的證據(jù)，偵查機(jī)關(guān)收集這方面的證據(jù)時(shí)，應(yīng)及時(shí)提取假冒的商標(biāo)標(biāo)示，注意做好收集物證的現(xiàn)場照相，如銷售現(xiàn)場、商品存放現(xiàn)場的現(xiàn)場照片，并對(duì)標(biāo)示本身攝取獨(dú)立的、完整的照片。有條件的情況下，可以對(duì)取證現(xiàn)場和過程進(jìn)行錄像。偵查機(jī)關(guān)還應(yīng)提取注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)示，并委托有關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)作出是否屬于相同的商標(biāo)的鑒定結(jié)論。
5.證明情節(jié)嚴(yán)重的證據(jù)，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)特別注意收集以下幾方面的證據(jù):犯罪嫌疑人生產(chǎn)的產(chǎn)品數(shù)量、關(guān)于已經(jīng)銷售侵權(quán)產(chǎn)品的數(shù)量和價(jià)格的相關(guān)會(huì)計(jì)賬本或相關(guān)記錄、侵權(quán)產(chǎn)品的標(biāo)價(jià)、生產(chǎn)投入的成本及各種費(fèi)用的估算、被侵權(quán)產(chǎn)品的市場價(jià)格等。

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