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商標犯罪客觀方面的構成要件（1）

(一)通說觀點
假冒注冊商標罪的客觀方面表現(xiàn)為，未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重的行為。具體來說包括以下幾個方面內容:
1.使用他人注冊商標未經(jīng)權利人許可
使用他人的注冊商標，必須經(jīng)過商標權利人的許可。我國《商標法》第40條規(guī)定:“商標注冊人可以通過簽訂商標使用許可合同，許可他人使用其注冊商標。許可人應當監(jiān)督被許可人使用其注冊商標的商品質量。被許可人應當保證使用該注冊商標的商品質量。經(jīng)許可使用他人注冊商標的，必須在使用該注冊商標的商品上標明被許可人的名稱和商品產(chǎn)地。商標使用許可合同應當報商標局備案?！薄渡虡朔▽嵤┘殑t》第35條對使用他人的注冊商標做了進一步具體的規(guī)定，“商標注冊人許可他人使用其注冊商標，必須簽訂商標使用許可合同。許可人和被許可人應當在許可合同簽訂之日起3個月內，將許可合同副本交送其所在地縣級工商行政管理機關存查，由許可人報送商標局備案，并由商標局予以公告。違反前款規(guī)定的，由許可人或者被許可人所在地工商行政管理機關責令限期改正;拒不改正的，處以1萬元以下的罰款，直至報請商標局撤銷該注冊商標。違反《商標法》第26條第2款規(guī)定的，由被許可人所在地工商行政管理機關責令限期改正，收繳其商標標識，并可根據(jù)情節(jié)處以5萬元以下的罰款”。以上規(guī)定不僅要求使用他人注冊商標必須經(jīng)過權利人許可，而且還要求使用者和授權者有備案使用許可合同及許可者監(jiān)督使用者的法律義務，但從構成本罪的條件的角度看，只要商標注冊人許可(包括口頭和書面許可)使用該許可所指向的商標就不構成侵權和犯罪，并非一定要求采取書面的使用許可合同形式和履行合同備案義務作為是否符合“未經(jīng)權利人許可”要件。假冒注冊商標是未經(jīng)商標權利人許可、擅自使用他人注冊商標的行為，是對他人商標專用權的嚴重侵害。這里的“他人”指依法取得注冊商標專用權的企業(yè)、事業(yè)單位和個體工商業(yè)者，也還包括外國人或外國企業(yè)。
以上觀點也被稱為“權利人同意說”，是目前刑法學界的通說。但學界也有不同意見，主要有“合同說”和“法律說”兩種意見?！昂贤f”認為，認定行為人是否獲得商標權利人許可的唯一的標準是行為人是否與注冊商標所有人簽訂了商標使用的許可合同，①其依據(jù)為前述《商標法》第40條的規(guī)定，即“商標注冊人可以通過簽訂商標使用許可合同，許可他人使用其注冊商標......商標許可使用合同應當報商標局備案。”而持法律說觀點的學者認為，“商標的轉讓與使用許可要簽訂合同并經(jīng)國家工商行政管理部門的批準。行為人能夠證明有注冊商標所有人口頭許可的，可視為得到了許可;注冊商標所有人與行為人的商標使用許可合同簽訂沒有規(guī)定以上報批準生效要件的，沒有經(jīng)國家工商行政管理部門的批準并不影響效力，行為人的使用不構成侵權，更不構成犯罪。如果合同約定以上批準行為為生效要件的，而沒有經(jīng)國家工商行政管理部門的批準則不認為取得了使用的權利，行為人使用仍構成侵權”。
我們同意通說的觀點。假冒注冊商標罪的實質在于無權使用而非法使用他人注冊商標并侵犯他人商標專用權。如果使用人有充分的證據(jù)證實其已得到注冊商標所有人的明確許可承諾，但未及簽訂許可合同，或者簽訂了許可合同，但未按法定程序辦理有關手續(xù)即使用了注冊商標，一般不宜作為犯罪處理。上述行為雖然違反了商標管理的行政法規(guī)，但畢竟得到了注冊商標所有人的許可，不是無權使用的行為，不會侵犯他人的注冊商標專用權，只是違反注冊商標使用管理制度的行為，可以依照相關行政法律法規(guī)進行處理，但由于沒有侵犯本罪的犯罪客體，故不宜以犯罪處理。雖然按照“合同說”的標準作為判斷是否獲得權利人的許可，有易于判斷、簡潔明了的優(yōu)點，但是，在現(xiàn)實生活中，的確存在權利人許可他人使用其注冊商標但沒有簽訂書面合同或者先使用后簽訂合同的情形，如果采納“合同說”的認定標準，將會使很多本可通過行政處罰處理的案件進入刑事法律程序，不僅浪費司法資源，而且擴大了刑法的打擊范圍，有違刑法的謙抑性精神。
實踐中出現(xiàn)的被許可人使用他人注冊商標而不在商品上標明被許可人名稱和產(chǎn)地的，屬于違反《商標法》的行為，同時也侵犯了消費者的知情權，但是行為人是經(jīng)過他人許可使用其注冊商標，其行為是沒有侵犯權利人的商標權，不能構成假冒注冊商標罪。
簽訂了注冊商標使用許可合同后不備案的，對許可發(fā)生法律效力是否有影響?根據(jù)《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的第19條規(guī)定:商標使用許可合同未經(jīng)備案的，不影響該許可合同的效力，但當事人另有約定的除外。由此可見，即使簽訂了注冊商標使用許可合同，若當事人約定備案后生效，未備案前使用他人的注冊商標亦視為“未經(jīng)商標注冊人的許可”。還有一點需要注意，商標專用權范圍以經(jīng)核準注冊的商標和核定適用的商品為限，超出該范圍許可他人使用注冊商標對商標注冊人來說屬于越權行為，許可他人使用的許可合同自然得不到法律的支持。

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