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商標(biāo)共存與混淆判斷

(一)理論分析
可能混淆和實(shí)際混淆之間仍存在判斷空間，商標(biāo)共存是否會(huì)必然導(dǎo)致消費(fèi)者混淆，需要進(jìn)一步分析，正如兩個(gè)自然人同名的情況，導(dǎo)致混淆不是必然結(jié)果。理論上，波斯納法官曾用公式表明兩個(gè)商標(biāo)的共存情形，且消費(fèi)者對(duì)于該種存在形式并不產(chǎn)生混淆可能性。設(shè)A和B同時(shí)生產(chǎn)X產(chǎn)品，A的商標(biāo)a顯著性較強(qiáng)，消費(fèi)者對(duì)其搜索成本為Ha，B的商標(biāo)與A近似，但商標(biāo)b顯著性較弱，相關(guān)公眾的搜索成本為Hb。前期，由于B的商標(biāo)較新而且顯著性差，兩個(gè)商標(biāo)不存在混淆可能性。后期，兩個(gè)商標(biāo)都傳達(dá)著各自商標(biāo)的聲譽(yù)，對(duì)于A的商標(biāo)a而言，相關(guān)公眾便于記憶、找尋便利(HaHb)，A的收益自然高于B的收益(Pa>Pb)。但是這種情況出現(xiàn)在X的商品市場(chǎng)上符合A和B的正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)預(yù)期，并沒有產(chǎn)生任何搭便車行為，消費(fèi)者可以正確區(qū)分商標(biāo)與來源的聯(lián)系(Ha與Hb相互獨(dú)立)，因此，相關(guān)公眾的利益并未受損。
同樣，公式可以表示出相關(guān)公眾、商標(biāo)權(quán)人的利益真正發(fā)生損害時(shí)的情形。設(shè)消費(fèi)者對(duì)Ha的預(yù)期價(jià)值為E，且E=ΦaHa+(1-Φa)Hb，(其中，“Φa”為將a與A正確連接的概率，“1-Φa”為將b與A錯(cuò)誤連接的概率)。沒有混淆時(shí)A仍然為獲益較多的商家(Pa>Pb)，但是，當(dāng)相關(guān)公眾認(rèn)為b為A的商標(biāo)時(shí)，即混淆發(fā)生時(shí)，A的收益就會(huì)隨之受損。設(shè)P1a為無混淆時(shí)A的正常收益(表示為：π-Ha)，P0a為實(shí)際市場(chǎng)上包含混淆風(fēng)險(xiǎn)的收益(表示為：π-E)，則A在每一單位X商品上價(jià)格相繼減少幅度的計(jì)算公式為：P1a-P0a=π-Ha-(π-E)=π-Ha-{π-[ΦaHa+(1-Φa)Hb]}=(1-Φa)(Hb-Ha)。如果相關(guān)公眾的誤認(rèn)率相等(1-Φa=1-Φb)時(shí)，A與B仍然屬于正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的范疇，沒有任何一方比他方獲利。但是，當(dāng)a較b的顯著性越強(qiáng)，搜索成本Ha越低，“Hb-Ha”的數(shù)值差越大，發(fā)生混淆可能性“1-Φa”的值越大，相應(yīng)地二者乘積所得“P1a-P0a”越大，即A的收益差值越大，A遭受更大損失，相反B的收益增加，此時(shí)PaPb。
法院判斷時(shí)主要圍繞混淆概率“1-Φa”，而A和B的企業(yè)聲譽(yù)、A和B分別生產(chǎn)X產(chǎn)品的數(shù)量、A和B各自的商業(yè)投資和廣告投入、a和b的近似程度、相關(guān)公眾的專業(yè)程度、銷售區(qū)域的重合度等因素都是“1-Φa”的影響因子。因此，在X商品市場(chǎng)上，a和b的共存不必然導(dǎo)致相關(guān)公眾的誤認(rèn)，即使存在一定程度的誤認(rèn)情形也不必然立刻導(dǎo)致A的經(jīng)濟(jì)利益受損，其間仍然需要其他相關(guān)因素單獨(dú)或共同作用。
(二)司法實(shí)踐
司法實(shí)踐中，在法官對(duì)于商標(biāo)共存予以認(rèn)可的判例中，雖然不同法官對(duì)混淆可能的判斷陳述存在差異，但是仍然存在具有代表性的和經(jīng)常被引用的版本。例如，在Dawn Donut Company v.Hart's Food Stores and Stathart Bakeries案件中，法官認(rèn)為在分離的銷售區(qū)域同時(shí)使用(Concurrent use)商標(biāo)“Dawn”沒有引起公眾混淆，被告使用范圍較小且有證據(jù)證明被告不知道原告商標(biāo)的存在，因此被告不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。在涉及商標(biāo)“Tea Rose”的兩個(gè)案件中，法官認(rèn)為在北方有限地域內(nèi)使用商標(biāo)的生產(chǎn)商不能禁止位于南方地區(qū)且已建立起廣泛商業(yè)區(qū)的其他權(quán)利人對(duì)該商標(biāo)的善意使用，且實(shí)際上消費(fèi)者也未混淆。法院沒有救濟(jì)原告，原、被告的商標(biāo)可以同時(shí)存在。
在我國(guó)“LACOSTE”和“CARTELO”商標(biāo)案中，最高人民法院分析了二者在中國(guó)的市場(chǎng)共存情況，認(rèn)為兩個(gè)商標(biāo)都有各自的使用市場(chǎng)和相關(guān)公眾，不會(huì)產(chǎn)生混淆。有效的商標(biāo)共存協(xié)議可以作為法院判斷商標(biāo)是否混淆的依據(jù)。例如，在“PALLY”商標(biāo)案件中，法官認(rèn)為在家用清潔產(chǎn)品和汽車清潔產(chǎn)品上同時(shí)使用該商標(biāo)不會(huì)引起公眾混淆，因?yàn)殡p方當(dāng)事人之間存在商標(biāo)共存協(xié)議，且雙方在協(xié)議中已經(jīng)明確表示不會(huì)在對(duì)方產(chǎn)品領(lǐng)域內(nèi)使用自己的商標(biāo)，以避免交叉使用(Cross use)的產(chǎn)生。對(duì)于極力想要獲得和保留消費(fèi)者的商業(yè)主體而言，他們非常清楚商標(biāo)的目的和功能，為杜絕混淆他們投入了大量的廣告費(fèi)用，而如果他們之間達(dá)成協(xié)議允許相同或近似商標(biāo)共存于市場(chǎng)上，那么這樣的協(xié)議可以作為商標(biāo)沒有發(fā)生混淆的證據(jù)。此外，當(dāng)事人的商標(biāo)共存并非沒有限制，各自商標(biāo)使用的類型和地區(qū)以及與其注冊(cè)商標(biāo)相聯(lián)系的商品類別都滿足了一定的條件，法官審理案件時(shí)應(yīng)當(dāng)予以考慮。
因此，在互不相關(guān)的產(chǎn)品市場(chǎng)上或遙遠(yuǎn)的地域內(nèi)使用相同商標(biāo)，或在商標(biāo)所有人之間達(dá)成商標(biāo)共識(shí)的情況下使用商標(biāo)，不會(huì)必然造成混淆，不同權(quán)利人在各自地域或商業(yè)范圍內(nèi)享有商標(biāo)權(quán)，形成商標(biāo)共存的局面，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況判斷商標(biāo)共存協(xié)議能否作為認(rèn)定商標(biāo)混淆的依據(jù)。

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