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轉(zhuǎn)售商在店招上單獨(dú)使用他人注冊(cè)商標(biāo)侵犯了權(quán)利人的商品商標(biāo)專用權(quán)

轉(zhuǎn)售商即使銷售的是正品，但其在店招上單獨(dú)使用商標(biāo)是否可能會(huì)侵犯商品商標(biāo)專用權(quán)。對(duì)此不同法院有不同的判決論理與結(jié)果。比如在“古喬古希股份公司訴嘉興盼多芙商貿(mào)有限公司等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛一案二審”39及“維多利亞的秘密商店品牌管理公司訴上海麥司投資管理有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案”40中，法院認(rèn)為由于被告并非銷售假冒商品，指控其侵犯原告商品商標(biāo)專用權(quán)顯然并不成立。亦即如果轉(zhuǎn)售商銷售的是正品，則轉(zhuǎn)售商在商品、店招上、標(biāo)簽、名片等地方使用商標(biāo)的行為不會(huì)侵犯商品商標(biāo)專用權(quán)。但是在其他地區(qū)法院的各個(gè)案例中，即使零售商銷售的是正品，法院認(rèn)為其使用方式也不能超出合理使用的界限。如果超出了合理使用的范疇，也可能侵犯商品商標(biāo)專用權(quán)。
判定是否侵犯商標(biāo)權(quán)的混淆標(biāo)準(zhǔn)不僅包括可能使相關(guān)公眾誤認(rèn)商品或服務(wù)來(lái)源的直接混淆標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)還應(yīng)包含可能使相關(guān)公眾誤認(rèn)商標(biāo)使用人與商標(biāo)權(quán)人存在某種關(guān)聯(lián)關(guān)系的間接混淆標(biāo)準(zhǔn)。即使轉(zhuǎn)售商銷售的是正品，也需要遵守商標(biāo)合理使用的條件，如果使用商標(biāo)超出合理范圍如在店招上單獨(dú)使用商標(biāo)，仍然會(huì)構(gòu)成商標(biāo)的間接混淆，進(jìn)而侵犯到商品商標(biāo)專用權(quán)，理由如下。
首先，即使轉(zhuǎn)售商銷售的是正品，其亦是屬于未經(jīng)過(guò)商標(biāo)注冊(cè)人的許可而在商品、店招上、標(biāo)簽、名片、廣告宣傳等地方使用商品商標(biāo)的行為，轉(zhuǎn)售商在司法實(shí)踐中均援引了指示性合理使用的抗辯。但是經(jīng)過(guò)上文總結(jié)得出的結(jié)論，商標(biāo)權(quán)構(gòu)成指示性合理使用還必須受到主觀和客觀方面的必要限制，亦即需要滿足必要、合理、善意、不誤導(dǎo)的條件。因此，如果轉(zhuǎn)售商對(duì)于商品商標(biāo)的使用行為不滿足合理性使用的條件，則無(wú)法援引指示性合理使用抗辯，該行為仍構(gòu)成商品商標(biāo)侵權(quán)。同樣的，除指示性合理使用的抗辯外，理論上被告還可以援引商標(biāo)權(quán)利用盡原則進(jìn)行抗辯。但即使援引權(quán)利用盡原則，也需要滿足不至于使相關(guān)公眾構(gòu)成間接混淆這一限制。這樣的論證邏輯出現(xiàn)在了如上所述的歐盟BMW案中，即如果轉(zhuǎn)售商使用商標(biāo)進(jìn)行廣告的方式有可能導(dǎo)致公眾認(rèn)為在轉(zhuǎn)售商與商標(biāo)權(quán)人之間存在某種商業(yè)關(guān)系，尤其是如果這種使用有可能導(dǎo)致公眾認(rèn)為轉(zhuǎn)售商屬于商標(biāo)權(quán)人的銷售網(wǎng)絡(luò)或者二者之間有某種特殊的關(guān)系時(shí)，商標(biāo)權(quán)人有權(quán)阻止轉(zhuǎn)售商使用其商標(biāo)。
其次，具體而言，轉(zhuǎn)售商在店招中使用商標(biāo)的行為應(yīng)該使用《商標(biāo)法》中的哪一條款進(jìn)行侵權(quán)認(rèn)定的問(wèn)題，在目前的法律規(guī)定中，在轉(zhuǎn)售商單獨(dú)、突出性使用他人的注冊(cè)商標(biāo)的情況下，我們傾向于適用第57條第（一）項(xiàng)作為侵權(quán)責(zé)任的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。就目前我國(guó)不同地區(qū)的法院所作出的判決來(lái)看，上海市高級(jí)人民法院和上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院主要是用2013年修訂的《商標(biāo)法》第57條第（一）項(xiàng)和第（二）項(xiàng)或者2001年修訂的《商標(biāo)法》第52條第（一）項(xiàng)作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)；41湖北省高級(jí)人民法院也是適用2013年修訂的《商標(biāo)法》第57條第（一）項(xiàng)以及2001年修訂的《商標(biāo)法》第52條第（一）項(xiàng)作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的42；在廣東省珠海市中級(jí)人民法院一審、廣東省高級(jí)人民法院二審的“GUCCI”案中43，一審法院以2001年修訂的《商標(biāo)法》第52條第（二）項(xiàng)作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，但二審時(shí)廣東高院僅援引了2001年修訂的《商標(biāo)法》第52條，卻沒有指出具體適用哪一項(xiàng)的規(guī)定，似乎回避了這一問(wèn)題。不同于上述法院，在江蘇省高級(jí)人民法院的兩份相關(guān)判決中，法院均援引了2001年修訂的《商標(biāo)法》第52條第（五）項(xiàng)以及2013年修訂的《商標(biāo)法》第57條第（七）項(xiàng)的兜底條款。44關(guān)于請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的問(wèn)題，首先對(duì)于具有合法商品來(lái)源的轉(zhuǎn)售商來(lái)說(shuō)，在店招上使用相關(guān)商標(biāo)并不會(huì)構(gòu)成直接混淆，僅可能會(huì)構(gòu)成間接混淆；但究其表現(xiàn)形式來(lái)講，實(shí)踐中一般涉案轉(zhuǎn)售商都是使用與注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)并用在同一種商品之上。根據(jù)《TRIPS協(xié)議》第16條第1款，在對(duì)相同商品或服務(wù)使用相同商標(biāo)的情況下，應(yīng)推定存在混淆的可能性。而2008年出臺(tái)的《歐盟商標(biāo)指令》2008/95/EC序言第11段指出，在商標(biāo)與標(biāo)識(shí)相同且商品或服務(wù)相同時(shí)，對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)是絕對(duì)的。2013年修訂的《商標(biāo)法》第57條第（一）項(xiàng)僅規(guī)制在同一種商品上使用相同商標(biāo)的最明顯的商標(biāo)侵權(quán)行為，與第（二）項(xiàng)不同，在第（一）項(xiàng)中并沒有對(duì)混淆可能性作出要求。從文義解釋的角度出發(fā)，修訂后的《商標(biāo)法》對(duì)于“雙相同”的情況似乎是采取了類似于歐盟的絕對(duì)保護(hù)，也就是說(shuō)成立第57條第（一）項(xiàng)所指的商標(biāo)侵權(quán)并不需要以構(gòu)成混淆可能性為前提。因此在店招中單獨(dú)使用他人注冊(cè)商標(biāo)的情況下，應(yīng)該是首先通過(guò)第57條第（一）項(xiàng)判定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，而當(dāng)被告提出了指示性合理使用的抗辯時(shí)，在根據(jù)指示性合理使用的相關(guān)構(gòu)成要件來(lái)判定是否構(gòu)成侵權(quán)的例外情況。該種情況下，不宜籠統(tǒng)適用兜底條款，而應(yīng)該根據(jù)法律邏輯指明請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。
此外，在上海市高級(jí)人民法院和上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院的上述兩個(gè)案例中，法院雖然認(rèn)定，如果轉(zhuǎn)售商銷售正品，則轉(zhuǎn)售商在店招上使用商標(biāo)的行為不會(huì)侵犯商品商標(biāo)專用權(quán)。但是其在之后論證轉(zhuǎn)售商侵犯服務(wù)商標(biāo)專用權(quán)的時(shí)候，法院認(rèn)為，商標(biāo)權(quán)人無(wú)權(quán)禁止他人在銷售商品過(guò)程中對(duì)其商品商標(biāo)的指示性使用，即使是同時(shí)注冊(cè)了與商品商標(biāo)標(biāo)識(shí)相同的服務(wù)商標(biāo)，也不能禁止他人對(duì)商品商標(biāo)的指示性使用。也即表明法院在本質(zhì)上是承認(rèn)對(duì)商品商標(biāo)的使用需要滿足指示性使用，按此邏輯推理，如果對(duì)商品商標(biāo)的使用超出了指示性使用合理使用的范圍，則商標(biāo)人有權(quán)禁止該種商標(biāo)使用行為。正如前文所述，轉(zhuǎn)售商在店招上使用他人的注冊(cè)商標(biāo)已經(jīng)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，但若指示性合理使用的抗辯成立，則會(huì)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的例外。而轉(zhuǎn)售商在店招上使用商標(biāo)的行為超出了指示性使用合理使用的范圍，就不會(huì)構(gòu)成合理使用，應(yīng)認(rèn)定侵犯商品商標(biāo)專用權(quán)。故對(duì)于以上兩份判決中僅憑店鋪銷售的商品為正品就判定不構(gòu)成商品商標(biāo)侵權(quán)這一裁判思路，本文認(rèn)為這是有待商榷的。
所以，轉(zhuǎn)售商即使銷售正品，也需要遵守商標(biāo)合理使用的條件，如果使用商標(biāo)超出合理范圍，將不會(huì)構(gòu)成合理使用的商標(biāo)侵權(quán)例外，進(jìn)而被認(rèn)定為侵權(quán)。

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